如果未经本人同意，将肖像用于商业目的，是否侵犯他人肖像权？
肖像所有者对他们自己的肖像享有专有权。肖像权人不仅可以自由处分自己的肖像权，而且有权禁止他人未经其同意使用其专属肖像。具体来说，肖像权的内容包括肖像所有权、制作权和使用权。
肖像权是指公民有权拥有自己的肖像。未经公民许可，其他任何人不得拥有该公民的肖像或者损坏该公民的肖像。
肖像权是指决定和实施肖像的权利，即决定是否制作肖像和如何制作肖像的权利。人像可以自己制作人像，比如自拍，自画等。也可以委托别人制作，比如影楼或者工作室。如果有人主动为肖像人拍照或制作雕像，必须从肖像人处取得肖像制作权。但这种权利要受到一些限制，主要包括(1)政治家、影视和体育明星等公众人物。公开露面时，不要反对别人拍照；(2)参加游行、示威和公开演讲的人不得因其活动是公开的而反对他人对上述活动拍照；(3)具有特殊新闻价值的人不得反对记者善意拍照。如特别幸运或不幸的人，重大事件的当事人或在场的人等。，都属于这种情况。(4)犯罪嫌疑人不得反对司法人员以司法证据为目的进行拍照。
肖像专用权是指使用肖像来标记和表彰自己的权利，即决定是否使用肖像和如何使用肖像的权利。未经他的同意，任何人不得使用他的肖像。
二、认定侵犯肖像权的标准
现行法律的有关规定
我国《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。”可见，构成侵犯公民肖像权的行为通常应具备两个要件:一是未经其同意；二是为了利益。常见的侵犯公民肖像权的行为主要是未经其同意，将他人肖像用于商业广告、商品装潢、书籍封面、印刷日历等。对于侵犯肖像权的行为，受害人可以自行制止，例如要求交出自己拍摄的影片、将肖像移出公开展示等。，也可以依法请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除影响或者赔偿损失。要求赔偿损失的权利不需要财产损害。
其他法律和司法解释也对侵犯肖像权做出了一些相应的规定。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第139条规定:以营利为目的，将公民肖像用于广告、商标、橱窗装饰等。未经公民同意的，应当视为侵犯公民肖像权的行为。
《中华人民共和国广告法》第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人书面同意；使用无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的姓名或者形象的，应当事先征得其监护人的书面同意。
按照上述标准，一般情况下，只要是未经肖像权人同意，以营利为目的使用肖像，就构成侵权。
(二)现行法律法规的主要缺陷
从目前的法律规定来看，我国对肖像权的保护并不完善。
肖像权包括专有权和公民对自己肖像的专有权。专有权是指公民允许他人通过艺术复制其肖像的权利，专有权是指公民决定是否使用和如何使用其肖像的权利。《民法通则》第100条规定“不得以营利为目的使用公众肖像”，实际上只是强调了对公民肖像权专有权的保护，而缺乏对公民肖像权专有权的保护。同时，在对公民肖像权专有权的保护上，《民法通则》仅强调未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像的一面。如果坚持现有的狭义解释，就会得出未经本人同意，以非盈利目的使用公民肖像不构成侵犯公民肖像权的荒谬结论。因此，《民法通则》的现有规定属于狭义的法律概念外延的错误，适合扩大理解。应该说，根据肖像权的排他性、独占性，未经本人同意是侵犯肖像权的本质特征，以营利为目的只能是侵犯肖像权的常见表现形式。
另一方面，公民的肖像权是一种人格权，主要体现精神利益。法律保护公民的肖像权，最重要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时保护精神利益转化衍生的财产利益。因此，保护公民的人格尊严不受侵犯，显然违背了民法通则的立法宗旨。1988年3月，在最高人民法院召开的华北五省(市、区)侵犯著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件审判工作座谈会认为，擅自使用他人肖像，无论是否以营利为目的，都可以认定为侵犯他人肖像权，不能认定侵犯肖像权必须以营利为目的。但这种解释仅限于理论探讨，并未在立法中得到证实。
(三)侵犯肖像权的原因。
肖像权也会受到限制，违反法律是有一些原因的。在司法实践和法学理论中，主要包括以下几种:(1)肖像的公益使用，如公安机关发布通缉令时使用犯罪嫌疑人肖像，司法人员为司法证据目的拍摄犯罪嫌疑人照片；游行、示威和公开演讲的参加者不得因其活动是公开的而反对他人对上述活动拍照；(2)为公民自身利益使用肖像，如因失去亲人而发布《寻找你》的公民使用肖像；(3)利用肖像进行社会新闻报道，具有特殊新闻价值的人，不得反对记者善意拍照，如利用公民肖像宣扬社会正气或揭露社会丑恶，以及特别幸运或不幸的人、重大事件的当事人或在场的人等。，都属于这种情况；(4)善意使用政治家、社会明星肖像的行为。政治家、影视明星等公众人物出现在公众场合时，不得反对他人拍照。
三、具体分析司法实践中侵犯肖像权的不同案件。
(一)集体肖像中的肖像权问题
1.集体肖像中个人肖像权的认定。
肖像可以分为个人肖像和集体肖像。个人肖像的肖像权人的人格权是独立存在的。一旦发生侵权事实，肖像权人可以依法向侵权人主张自己的权利。集体肖像是权利人独立肖像的集合，具有独立性和同一性的双重特征。在抽象法律意义上，集体肖像中权利人在个人肖像中享有的精神利益和转化(或衍生)的物质利益是独立的、可分的，所有肖像权利人在照片中享有独立的人格权；从物理上来说，集体肖像具有不可分割的特点，所以在集体肖像中使用特定的个人肖像时，不可避免地会用到其他人的肖像。
我国法律规定了侵犯个人肖像权行为的特征、构成要件和法律后果，但对于一个人(或集体中的几个人)使用集体肖像是否侵犯其他集体肖像成员的肖像权没有明文规定。
从肖像权的法律特征来看，由于肖像权是人格权的组成部分，其精神特征可以转化(或衍生)物质利益。在个人肖像中，肖像所有者的人格是独立存在的。一旦侵权发生，肖像权人可以依法主张自己的权利。在集体肖像权中，虽然所有肖像权人在照片中都享有独立的人格权，但所有肖像权人对于集体肖像都享有不可分割的精神利益和物质利益。这个时候，不能因为一个人的利益，损害所有肖像权人的利益。因此，在界定集体肖像的肖像权时，既要充分有效地保护集体肖像中每个成员的肖像权，又要保证集体肖像的每个成员都有合理使用集体肖像的权利。如果使用组照中任何一个人的肖像都构成对其他组照拍摄者的侵权，那么对组照的任何使用都必然是困难的，这对于任何合资企业来说都是近乎苛刻的，也不符合经济利益。因此，需要在摄影师的肖像权和肖像权之间取得平衡，既保证摄影师对肖像的合理使用，又不损害其他摄影师的人格权。
1887，法国巴黎高等法院在这方面做了一个案例。某著名演员请求法院判令影楼撤下包括其肖像在内的团体照。法院认为，一个人关于其肖像的所有利益被全体利益所压倒，一个人的人格被整个画面所覆盖，人格权失去了存在的基础，没有必要撤回包括演员在内的合影，故驳回其诉讼请求。这个案例形成了一个系统的理论，被后来的许多立法所采纳。这一理论的精髓可以概括为:在个人肖像中，肖像所有者可以依法主张肖像权，而在集体肖像中，肖像所有者不能主张肖像权。这个解释虽然解决了集体肖像权的肖像权问题，但是有一个重大缺陷，就是集体肖像中任何一个人的肖像都不能得到保护。当行为人恶意使用集体肖像权时，这一缺陷更加明显。因此，该理论包括一个例外。即使用人单位恶意损害、玷污、丑化集体肖像权中的特定人，但该特定人的人格权比例足以涵盖所有肖像权人，其肖像权受到侵害是显而易见的，应当认定为侵犯肖像权。
个人肖像和集体肖像的保护程度还是有区别的。由于法律意义和身体特征的同一性，个人肖像不涉及第三人的利益，这使得其法律保护更加方便和充分。由于集体肖像权的法律意义脱离了其物理特征，且涉及第三人(其他拍照者)的利益，因此需要平衡第三人与权利人之间的利益。因此，就个人肖像权人而言，个人肖像权和集体肖像权的法律保护程度是不同的，集体肖像权的法律保护程度低于个人肖像权，也就是说，集体肖像权中的个人肖像权应当受到一定程度的限制，这足以保证所有摄影者对集体肖像权的合理使用。
2.集体肖像权侵权中个人肖像权侵权责任的主观要件。
侵犯个人肖像权在集体肖像中，行为人的过错是其承担侵权责任的必要条件。在侵犯肖像权行为中，行为人的主观心理状态是故意，是侵犯肖像权行为的构成要件之一。所谓意图，是指行为人在明知是他人肖像的情况下，想要使用的主观心理状态。明知是指知道他人的身份。判断集体肖像的使用是否侵犯了集体肖像中特定个人的肖像权，既要看行为人使用集体肖像的客观行为，也要看行为人的故意指向。如果行为人使用集体肖像的目的只是为了使用集体肖像中特定个人的肖像，并不具有使用特定个人以外的其他摄影者肖像的故意，则不构成对特定个人以外的其他摄影者的侵权。判断行为人的意图方向，可以从行为人对照片的书面说明中进行，也可以从使用照片的意图中进行。
3.“集体肖像权”存在吗？
很多人的合照叫集体肖像权，但是有集体肖像权吗？所谓集体肖像权，从字面意义上讲，是超越参与者个人肖像权的整体肖像权。姚明诉可口可乐公司肖像权纠纷案引发了更多关于集体肖像权的讨论。自去年4月起，可口可乐公司作为中国男篮的签约赞助商，在饮料瓶上使用了姚明三名国家队队员的显著形象。姚明作为百事可乐的形象代言人，并没有授予可口可乐使用其个人肖像的权利。因此，姚明认为可口可乐公司的行为侵犯了其肖像权，起诉至法院，要求可口可乐公司停止使用、赔礼道歉、消除影响，并支付精神损害抚慰金和经济损失人民币1元。可口可乐公司辩称，根据该公司与中国篮协及其商业代理机构签订的合同，其有权使用中国男篮及三人以上的全部肖像。他们的“方上剑”是国家体育总局发布的505号文件，规定“国家运动员的肖像权等无形资产属于国家所有。”在这场纠纷中，姚明强调侵犯了个人肖像权，而可口可乐公司则认为他们在中国拥有三支或三支以上的男篮，包括姚明的集体肖像权。那么，所谓的“集体肖像权”在法律上能否成立？
笔者认为，肖像权是一种人格权，是自然人人格的组成部分，为自然人所专有。《民法通则》规定，公民享有肖像权。其他法律没有规定自然人以外的主体可以享有肖像权。可见，所谓的集体肖像权，在现行法律中是没有规定的。理论上，集体肖像权的概念也违背了法理。公民的肖像权属于个人，并对其具有排他性和排他性，其他任何人不得干涉或侵犯。除法律原因外，任何使用他人肖像的行为都必须征得肖像所有者的同意。集体肖像权中的肖像权也是由每个参与者的个人肖像权构成的，因此不可能有超越个人肖像权的所谓“集体肖像权”。至于集体肖像中个人肖像权的冲突解决，上面已经提到了，不再赘述。
(二)肖像权与著作权的冲突与平衡
肖像照片应属于受著作权法保护的摄影作品。
摄影作品，是指借助仪器在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。一件摄影作品的成立与摄影对象(人、事、景)、摄影目的(用于艺术创作、广告、宣传报道等)无关。)和摄影的手段。判断一张照片是否属于摄影作品，关键是看照片本身的拍摄行为是否属于一种原创性的智力活动。
摄影师在拍摄个人肖像时，由于其独特的视角、拍摄时机、用光方法和技巧，完全可以独立形成一幅摄影作品。
这样，在同一个人像摄影作品中，就有两种权利，摄影师的肖像权和电影人的著作权。两个权利人在行使各自的权利时，有时著作权人的发表权和使用方法权会与肖像权人的肖像权和隐私权发生冲突。当两种权利并存并发生冲突时，法律上应该有调整这种冲突的规则，或者确定其中一种权利的优先顺序，或者确定两种权利可以并行行使。在确定一项权利优先的规则下，会限制另一项权利。
在记录人物肖像的摄影作品中，一般认为肖像权等人身权的保护优于著作权的保护，著作权具有人身权和财产权的双重权利。这是因为，肖像摄影作品的创作从一开始就存在主体是否同意的问题，肖像权制约着版权能否产生，是否合法。肖像摄影作品合法制作后，著作权人如何使用肖像摄影作品，在很多情况下仍然受到被拍摄者肖像权的限制。著作权人首先面临的是对被拍摄者肖像权的保护，即著作权人对肖像作品的使用权的形式并不像一般意义上的那样自由和宽泛，这是著作权中的一种特殊情况。同时，由于作品记录了被拍摄者的肖像，公民的肖像权表现出使用自己肖像或者允许他人使用自己肖像的绝对排他性。如何使用他的肖像摄影是他肖像权范围内的问题，他的肖像权已经覆盖并淹没了著作权。因此，使用他自己的肖像摄影是由于他的权利。因此，在权利冲突的情况下，肖像权应得到优先保护。
肖像权的优先权并不意味着肖像权所有人可以完全无视著作权的存在，随意使用摄影作品。一旦摄影作品的著作权在肖像权人的许可下依法成立，肖像权人对摄影作品中所包含的特定肖像权的行使将不得不受到著作权的限制。也就是说，肖像权人不能以优先行使肖像权为借口，以营利为目的，向公众自由传播、发行摄影作品，摄影作品中所包含的摄影者的创造性劳动应当受到保护。在电影制作者享有的著作权中，其作品人身权中的发表权应当受到肖像权人的肖像权、隐私权、名誉权的限制。未经肖像权人同意，不得公开展示制作的肖像或者以板块形式出版、放映、播放。但是，署名权和作品财产权不应受到肖像权的限制。肖像权人以营利为目的向公众传播摄影作品时，应当依照著作权法的规定保护著作权人的署名权和获得报酬权。
(3)职务行为中的肖像权
在拍摄的作品中，不仅有征得被摄主体同意的凸显被摄主体个性的照片，也有被摄主体因履行职责而被摄取的照片。在这类照片中如何享有和行使肖像权存在一些争议。
虽然没有相关的立法或司法解释，但司法实践在乔与府谷县煤炭制品经营公司、府谷县邮电局的纠纷中已有初步判决。乔曾是府谷县实业公司的经理。公司精焦厂生产的焦粉荣获1990全国冶金产品博览会金杯奖。1991乔作为实业公司主要负责人上台领奖，县里拍了冶金部门领导向实业公司颁发金杯和证书、乔领奖的照片。
1991年6月，被告运营公司与常恒公司签订协议，将精焦厂的所有技术资料和荣誉献给运营公司，运营公司仍使用精焦厂的原有名称，双方对精焦厂的荣誉(包括证书、奖杯)有同等的使用权和保护权。此后，常恒公司被解散。
1992年8月，府谷县出版了一本画册，里面刊登了获奖的照片。1994年8月，府谷县邮电局根据政府要求，印制了包含该照片的电话簿。乔起诉后，认为两被告侵犯了其肖像权，要求赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。
法院经审理认为，乔作为公司的经理，以公司主要负责人的身份上台代表公司领奖，属于职务行为。照片以证书和奖杯为具体表现对象，是对颁奖和领奖具体场景的现场再现。运营公司对自己的荣誉进行广告宣传是合法的，广告没有歪曲、损害乔的形象和名誉，不构成侵犯肖像权，驳回原告的诉讼请求。
在这种情况下，实际上进行的是两步逻辑推理。也就是说，首先判断照片是否以人物为中心主题，其次，如果人物不是照片的中心主题，肖像权的保护仅限于不损害形象和名誉。笔者认为，本案的判决虽然没有错，但在推理上存在矛盾和法律错误。如果确认一个人即使不是拍摄的中心主题，但仍然享有肖像权，则不能以图像是否被损坏或扭曲作为判断肖像权是否被侵犯的标准。如前所述，肖像权只是权利人制作和标记、表彰的权利。如果对肖像进行歪曲、丑化，属于侵犯名誉权，与肖像权无关。不能因为是照片中的人物被歪曲丑化，就将其纳入肖像权的范畴。理论上，肖像权的构成应要求描写人物五官的形象，以肖像权为画面主题。在上述案例中，获奖照片并不是关于乔平义的，而只是一个特定场景的固化，所以在这张照片中，乔并不享有肖像权。
上述案例的第一步是正确的，即首先要判断人物是否是画面的主题。然而，如何理解人物构图画面的主题，在现实中是复杂的。例如，2003年6月，作为建国50周年女兵大阅兵领队的双胞胎张维为和张丽丽将她们告上法庭，因为他们认为厦门英雄三岛观光公园有限公司侵犯了她们的肖像权。张维为、张丽丽诉称，200111年9月，厦门英雄三岛观光园有限公司使用其拍摄的中华人民共和国成立50周年天安门阅兵肖像在《中国国防报》B4版刊登广告，进行商业营利活动。请求判令厦门英雄三岛观光园有限公司在刊登侵权广告的原报纸上公开赔礼道歉；并赔偿损失40万元。该案经调解解决，双胞胎姐妹获得654.38+0.3万元的赔偿，判决未说明理由。但抛开诉讼主体等程序性问题，不难想象，被告对阅兵期间照片的商业利用是致命的，因为现行立法对此有明确规定。但是，如果做进一步的理论探讨，就会发现新的问题。如果双胞胎姐妹所在单位将阅兵照片用于非盈利目的，是否构成侵犯肖像权？这个问题可以转化为一个问题，即在职务行为形成的画面中，人物形象占据显著位置，肖像所有者所属单位在使用肖像时是否享有一定的优先权利，这种权利是否可以通过是否盈利来判断。
笔者认为，在上述情况下，应明确以下几点:
1.在职务行为形成的画面中，人物占据显著位置，因此可以清楚地判断画面的主要内容，应当认定被拍摄人享有肖像权。
以双胞胎姐妹为例，人物形象在照片中占据显著位置。照片的本质意义不是体现人物的美感，而是通过人物来体现特定历史时代军人的魅力。但不可否认的是，照片清晰直观地描述了人物的面部特征，是对人物肖像的客观反映。可以说，人像的构图是照片的自然属性，在没有法律禁止的情况下，应当承认被拍摄者的肖像权，不能因为照片的深意而否定照片中人的肖像权。
2.是否盈利不能作为限制单位图片使用权的标准。
在承认拍摄者在上述情况下拥有肖像权的前提下，进一步讨论肖像权是否因为是在职务行为的基础上形成而应该受到限制。营利只是肖像的一种使用方式，不应该构成判断是否存在侵权的标准。关于这一点，本文上面已经解释过了。
3.被拍摄者所在单位使用该肖像，应当征得肖像所有者同意，但无正当理由不得拒绝该单位对该图片的正常使用。
在现代社会，人格的利益被视为最高利益。人格权不同于其他民事权利。不是主体对身外之物、人的权利，而是主体对生命、身体、健康、自由、肖像、名誉权等人身利益的权利。该权利的让与必须在权利人的控制之下，肖像权也不例外。因此，即使是基于职务行为形成的肖像图片，肖像所有者所属单位在以任何方式使用图片时，都应当取得权利人的许可。
但毕竟基于职务行为形成的人像图片有其特殊性，完全否定单位的权益有失公允。笔者认为，单位使用肖像图片应当征得肖像所有者的同意，但肖像所有者无正当理由不得拒绝。至于正当理由的标准，一方面取决于法官的合理判断，另一方面也取决于司法实践的不断总结和归纳。