专利保护和商业秘密保护各有什么利弊?

通过商业秘密和专利,技术信息可以得到法律保护。无论是专利还是商业秘密,本质上都是通过赋予企业某种技术垄断权来保护企业所享有的利益。两者相比,专利权人依靠法律的直接规定获得独占使用权,而商业秘密权利人通过自己的保护手段获得同样的独占使用。两者在保护期限、范围、费用等方面也有区别。正是这些差异导致了商业秘密保护相对于专利保护的利弊。

(一)商业秘密保护与专利保护相比的优势

(1)商业秘密保护期限没有限制。

根据《反不正当竞争法》、《河南省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》等相关法律规定,只要商业秘密符合法定条件,义务人知道或者应当知道该商业秘密,就应当履行保密义务,直至该商业秘密公开。简而言之,保密义务的期限与商业秘密的期限相同,即义务人应当在商业秘密未公开的期间内履行保密义务。只要商业秘密权利人采取的保护措施足以防止商业秘密被泄露,就可以无限期地获得商业秘密带来的经济利益。

而专利保护是因为法律明确规定了保护期。当法律保护期届满时,专利权将终止,即专利技术已经成为社会的资源,任何人都可以免费使用。专利权人不再享有专有权,未经其同意,不得禁止其他单位和个人使用该专利技术。

(2)获得保护的程序简单,耗时少。

一项技术信息或经营信息,只要企业采取保密措施,如订立保密协议、建立企业保密制度、对员工进行保密教育等,就可以受到法律保护,不需要经过申请、技术公开等复杂程序。

相对来说,获得专利保护的程序要复杂得多。专利申请人需要按照有关专利法的规定,充分准备申请材料,向国务院专利行政部门申请登记,经初步审查和公布后,发给相应的专利证书,并同时予以登记和公告。我国《专利法》(2008年修订)第26条、第27条、第34条至第40条对专利申请的有关事项作出了具体规定。

(3)无需缴纳申请费、年费等费用,对于价值相对较小的商业秘密,成本相对较低。

与专利权人依靠法律的直接规定获得专有使用权不同,商业秘密权利人主要是通过自己的保护措施来保护自己的全部商业秘密,保密的成本多为采取保密措施、建立保密规章制度、对员工进行保密教育、签订保密协议等支出。但商业秘密的保密支出是弹性的,权利人可以根据商业秘密的价值灵活决定保密成本。

根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第四十三条、第四十四条规定,专利权人应当自被授予专利权的当年起缴纳年费。未按规定缴纳年费的,专利权在期限届满前终止。因此,无论专利价值如何,专利保护都要求专利权人依法缴纳申请费和年费,否则将承担不利的法律后果。对于那些自身价值不足以覆盖保护成本的技术来说,专利保护的成本太高。

(4)商业秘密的保护范围比专利更广。

根据《反不正当竞争法》,商业秘密的保护对象主要包括技术信息和商业信息。在《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密的若干规定(修正案)》、《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答》(高静法法发[1998]73号)、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的意见》的基础上,技术资料不仅包括与设计、程序、产品配方、制造工艺和制造方法有关的完整技术方案,还包括研制过程中取得的阶段性技术成果、获得的有价值的技术数据和解决技术问题的技术诀窍。商务信息主要包括:经营战略、管理诀窍、客户名单、供应信息、产销策略、招标中的标底和招标内容。

专利保护的客体只是技术信息,不包括商业信息。根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第二条规定,专利保护的客体包括但不限于产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案等技术信息。

(5)采用商业秘密进行保护,不需要披露商业秘密。

法律要求商业秘密的构成要素处于“不为公众所知”的秘密状态,能够给权利人带来经济利益和竞争优势。采取商业秘密保护方式的权利人无需向任何人披露商业秘密的内容。只是因为不需要披露商业秘密,就阻止了他人在参考原有商业秘密的基础上创造出更具竞争力的商业秘密,从而影响原有商业秘密的优势竞争地位。

专利申请需要公开技术。根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第三十四条和第四十条规定,申请专利的发明、实用新型和外观设计,在申请被依法批准之前或者之后,必须公开。换句话说,获得专利保护是以公开专利技术内容为代价的。技术内容一旦公开,就无法禁止他人在合法前提下参考已公开的技术信息,开发具有相同或更有价值功能的技术,这将对专利权人的经济利益和竞争地位构成潜在威胁。

(6)商业秘密的构成要件标准较低。

从我国相关法律规定来看,商业秘密有三个要件,包括不为公众所知;它能给权利人带来经济利益,具有实用性,并受到权利人的保护。与专利相比,商业秘密对新颖性和创造性的要求相对较低。“不为公众所知”只要求商业秘密一般不为与权利人同行的领域内的人所知。对于采取的保密措施,我国法律规定的标准是“合理”,即只要权利人使他人知道或者应当知道该商业秘密的存在,就可以判定其采取的保密措施是合理的。

然而,《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第22条和第23条对申请专利的技术提出了严格的要求。需要专利权的发明和实用新型应当具有新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;没有单位或者个人在申请日以前就同样的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出申请,并且记载在申请日以后公布或者公告的专利申请文件中的。创造性是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并能产生积极效果。

被授予专利权的外观设计不属于现有设计,并且与现有设计或者现有设计特征的组合有明显区别;在申请日以前,任何单位或者个人都没有就同样的外观设计向国务院专利行政部门提出过申请,并且记载在申请日以后公布的专利文件中。法律对专利申请的新颖性、创造性和实用性要求很高,很多技术信息因为不符合要求而申请专利失败,给技术信息的权利人造成了巨大的损失。

(7)对商业秘密的保护没有地域限制。

商业秘密主要受权利人的保密措施保护。这种保护没有地域限制,国内外都有效。比如可口可乐的配方是作为商业秘密来保护的,全世界都是商业秘密,别人窥探不到。专利保护不一样。获得专利保护的前提是依法向专利管理部门申请。被授予的专利权只在专利所依据的法律的空间效力范围内有效。如果要在其他国家或地区享有相同技术的专利权,必须根据其他国家或地区的法律通过法定程序提出申请,经审查合格后被批准授予专利权。

(二)商业秘密保护与专利保护相比的劣势

(1)我国没有保护商业秘密的专门立法。

目前,我国关于商业秘密保护的法律法规散见于一些法律法规、司法解释和部门规章中,立法机关尚未制定一部法律来规范和保护商业秘密。随着科学技术在社会经济中的发展,商业秘密发挥着越来越重要的作用。对于一些企业来说,商业秘密是其生存的资本和发展的动力,因此越来越受到重视。

与此同时,侵犯商业秘密的现象也越来越严重,因此制定一部法律来规范和保护商业秘密是迫切和必要的。关于专利保护,我国有比较完善的专门立法,主要有《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》,其他行政法规、地方性法规和司法解释也对专利作了比较详细的补充规定。

(2)商业秘密的保护是相对的。

商业秘密权是一种相对权,其禁止效力仅限于侵犯商业秘密的行为,不及他人合法取得商业秘密的行为。因此,权利人无权禁止他人通过自主研发、逆向工程等合法手段获取相同的商业秘密。另一方面,专利保护并非如此。专利申请人经国务院专利行政部门依法审查合格后被授予专利权的,即享有该专利的专有权,有权排除任何单位或者个人就相同或者近似的专利申请专利,无论其是否通过合法途径获得。

(3)权利丧失的可能性大。

商业秘密一旦公开,就会导致《反不正当竞争法》规定的“商业秘密因公开而消灭”的法律后果,商业秘密权自然消失。

根据我国相关法律规定,商业秘密的披露主要包括权利人的披露和第三人的披露。其中,对第三方的披露包括因第三方侵权而导致的披露和第三方通过自主开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后的披露。权利人的公示手段更加复杂多样。

如《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(苏高法审字[2004]3号)中也提到,权利人因采取的保密措施明显不当,可以公开该商业秘密;第三方可以通过侵权或自主开发、逆向工程等合法手段获取商业秘密,然后将商业秘密公之于众。不难发现,商业秘密很容易因为一些有意或无意的行为而被迫公开。总之,商业秘密公开的方式越多,失去商业秘密权的可能性就越大。

专利权是专利管理机关依法授予专利权人的权利。除非出现一些特殊情况,专利权人一般不会在专利保护期届满前丧失专利权。

根据我国专利法,专利权丧失的特殊情形主要包括以下四种:未按规定缴纳年费导致专利权提前终止;自愿放弃声明导致专利权提前终止;因非法原因宣告专利权无效的;以及专利保护期的届满。从上面的讨论来看,商业秘密的权利人比专利权人更容易丧失权利。

(4)在知识产权纠纷中,侵犯商业秘密案件权利人举证困难。

由于商业秘密权是以原始方式取得的,不需要经过法律批准,政府部门也不出具“商业秘密证明”。商业秘密侵权案件发生后,商业秘密权利人不仅要提供证据证明对方使用的信息与其商业秘密相同或者实质相同,而且要证明对方采取了不正当手段的事实,其具备获取该商业秘密的条件,还应当证明该商业秘密符合法律规定的条件,并为其合法所有。

如果你不能证明诉讼侵犯的技术信息或者商业信息符合商业秘密的构成要件,你就会败诉。专利侵权案件则不同。专利权人只需要证明对方有不当行为侵犯了自己的专利权,不需要提供证据证明自己的专利符合法律规定的专利条件。