如何判断是否属于特别规定?
特别规定是指适用于特殊主体、特殊领域、特殊事项、特殊时间的法律规范。特别条款是一个相对的概念,与一般条款相对。从形式上看,既包括法典形式的特别法,如《担保法》这种合同法的特别法,也包括不同法律之间的特别规定,如《反不正当竞争法》中禁止公用企业限制竞争的规定是禁止搭售的特别规定(特别事项),禁止虚假表示的规定是禁止引人误解的虚假宣传的特别规定(特别事项)。
特别规定的显著特点是同时存在两个完整的法律规范,在具体适用时需要选择其中之一适用。特别法优于一般法或特别规定优先适用是一项基本规则,立法法对此有明确规定。难点在于特别规定和一般规定的认定。有些法律规范本身已经明确规定为特别条款,如国务院《关于加强食品等产品安全监管的特别规定》、《一人有限责任公司特别规定》、《公司法》国有独资公司特别规定等。一些法律规范的种属关系是明确的,一般规定和特别规定也不难区分。但有些法律规范之间并没有种属关系,只是在处理具体案件时有冲突。比如制售假冒伪劣商品的违法行为,不仅违反了商标法,而且因为伪造或者冒用他人厂名、厂址,被产品质量法所禁止。这时候就很难说应该先适用哪些特别规定,只能结合具体案例进行分析处理。
区分特别规定的基本方法是对其进行语义分析。如果能确定哪个更特殊,那就是特殊条款。如果语义分析不能确定两个法律规范之间的种属关系或总分关系,则需要结合与哪个法律规范关系更密切的案件事实,才能选择将其作为特别条款适用。
应当指出,特别条款的优先适用是有限制的。
首先,同一机关制定的同一效力层次的法律规范之间必须存在冲突,才能首先适用特别规定。因为构成特殊与一般关系的法律规范并不局限于同一位阶的法律之间,也存在于不同位阶的法律之间。但在我国,优先适用的特别规定只适用于对等法,而且必须由同一机关制定。首先,同一机关制定的同一效力层次的法律规范之间必须存在冲突,才能首先适用特别规定。因为构成特殊与一般关系的法律规范并不局限于同一位阶的法律之间,也存在于不同位阶的法律之间。但在我国,优先适用的特别规定只适用于对等法,而且必须由同一机关制定。
其次,如果特别规定是旧法,一般规定是新法,就需要新法允许旧的特别规定存在。虽然《立法法》规定,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,但在不确定如何适用时,由NPC常委会作出裁决;当行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不确定如何适用时,由国务院作出裁定,但这一规定在实践中不具有操作性。因此,最高人民法院发布的《审理行政案件适用法律规范座谈会纪要》提出,新的总则允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。只有在不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用时,才能提交主管机关裁决。