商标侵权怎么判？

只有中国、日本等少数国家在规定商标侵权时没有提及怕混淆，而是直接规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标”为侵权。这种立法模式虽然在司法实践中具有很强的可操作性，但却导致我国部分法院对商标近似和商品近似的商标侵权判定过于僵化，违背了商标法的立法宗旨和价值。笔者认为，商标侵权的判断应以混淆的可能性为标准，正确对待商标近似和商品近似在判断中的作用。一、商标侵权的判断应以混淆为基础(一)商标权客体决定商标侵权的判断标准。对象决定权利。在界定商标专用权的边界，确定商标侵权的判断标准之前，需要明确商标法保护的客体是什么。商标不仅仅是由文字、图形、字母或其组合构成的“象征性标记”，更是它所指向的商品或服务，以及最重要的商誉。商标的这三个要素是一个统一的有机体，缺少任何一部分都不能构成商标。三者中，商标法真正保护的不是商标标识本身，而是它所承载的商誉，即标识与产品来源的关系和经营者的信誉。脱离商品及其提供者，不能发挥其识别功能的符号，不是“商标”。只有通过经营者的使用，一个标识才能逐渐成为消费者购买体验、产品质量等信息的载体，成为商标权人商业信誉的象征。俗话说“商标是商标所有人最可信的印章，通过它商标所有人可以保证附有商标的商品，它传达了商标所有人的好与坏的声誉...一个名誉，就像一张脸，是它的主人和它的名誉的象征”。使用后，商标不再是简单的识别符号，而是代表了特定商品或服务在消费者心目中的质量，并确保其能够达到消费者所期望的水平。这种建立在商标基础上的信任，使消费者无需调查就能放心选择即将购买的品牌，同时也使商标成为经营者推销商品的无声推销员。但是，作为商标所有人、经营者和生产者之所以愿意不断投资使用商标，保证商品质量的稳定，正是因为这些投资和努力能够得到回报，即商标成为了一种质量保证，在不断创新的过程中吸引了更多的消费者；更重要的是，这些善意不会被别人利用或窃取。因此，商标法不是保护符号的法律，而是保护符号与商品、经营者之间固有关系的法律。由商标权的客体决定，只有混淆才能直指商标侵权的实质，混淆会破坏标志与产品来源、经营者信誉的联系，而商标近似只是一种外在表象。对于侵权人利用他人商标将自己的商品伪装成他人商品的行为，只有在消费者误认的情况下，才能真正侵害商标权人的商誉。仅仅把商标近似作为商标侵权判断的标准，容易导致判断结果与消费者的认知产生偏差。在消费者不会感到困惑的情况下，消费者的印象会因法律的实施而产生。比如，在一些商标纠纷中，法院依据两个商标的相似性和商品的相似性做出侵权判定。这种做法的结果是将商标法的保护对象由商誉变为商标标识本身，商标注册可能成为“符号垄断”的手段，与商标法保护商誉的立法宗旨相冲突。(2)混淆标准有利于商标制度的GAI。混淆是判断商标侵权的标准，与商标合理使用制度相衔接，更具有逻辑性和GAI。和任何权利一样，商标专用权是有限的，主要体现在第三方对商标标识的描述性和指示性使用。上述使用是正当的，因为仅限于描述自己的商品和服务或表明自己的经营范围，不会影响商标的正常功能，也不会侵占商标所有人在商标上积累的商誉。具体来说，在描述性使用场合，商标所有人的商标多为直接表达商品特征的常用文字或地理名称，因其显著性使用而可以注册。但这些商标的本义依然存在，商标所有人无权基于本义禁止第三人使用该标识。如果“金华特产火腿”使用表示产地的“金华”字样，则不会侵犯“金华火腿”的商标权。“邓英牛肉”是四川省大仙县著名的牛肉产品名称。如果作为牛肉产品的名称使用，不会侵犯“邓英牌”商标专用权。描述性使用要求使用者不可避免地、善意地、不借用他人商标的名誉地、在合理的范围内使用。这和把混淆作为判断商标侵权的标准是一样的。一旦第三人跨越了合理的界限，标志的使用就会从合法使用变为侵权使用，而划定这一界限的标准就是是否对相关公众造成混淆。如果第三方的使用导致相关公众产生误解，则可能存在借用他人商标的名誉、破坏商标功能的行为，从而被排除在正当使用之外。可以说，混淆标准的确立使得第三人的使用完全分为侵权使用和合法使用，保证了制度的GAI。在这种情况下，如果将商标相似性和商品相似性作为判断商标侵权的标准，商标合理使用制度就会遇到障碍。因为一旦满足商标近似和商品近似的条件，就会构成侵权，所以很难将上述情况归类为合法使用，甚至大量使用标识不混淆的情况也会被归类为侵权。第二，双类似于混淆。我国《商标法》司法解释在规定侵犯商标权时使用了“误导公众”的字眼，但也将“容易误导公众”视为商标近似，使得两者的关系相当模糊。作者认为相似性的判断应采用客观标准；在商标侵权的判定中，混淆是一个更为丰富的概念，商标近似与商品近似之间不可替代的混淆不一定导致混淆。(1)商标近似和商品近似不等于混淆商标近似。判断应该只针对符号本身。两个商标是否相似，是指文字商标的某些要素经过比较，在音、形、义上是否相同或相似；图形商标在构图、色彩、文字和图形结合的商标整体结构上是否相似。相似性的判断应以客观比较为基础，不能引入混淆作为参考，因为一旦在商标近似的认定中考虑到混淆的可能性，就会产生这样的问题:一方面，在认定混淆时需要考虑商品或服务是否相似；另一方面，是否存在混淆的可能性也是衡量商品或服务是否相似的一个因素。这无疑成了一个“鸡生蛋，蛋生鸡”的问题，导致两者关系更加混乱。将相似性的判断限制在客观标准上，将商标近似和商品近似作为混淆可能性的考量因素之一，而不是将混淆可能性作为商标近似和商品近似的判断标准，可以使二者的关系在逻辑上更加顺畅。事实上，混淆可能性的存在并不一定意味着商标相似性和商品相似性的存在。比如“黑”和“白”的商标，按照一般的审查标准，应该不属于近似商标。而我国商标审查部门考虑到“黑色”商标具有一定的知名度，消费者在同一商品上看到“白色”商标，会误以为两者有关联，从而导致对原产地的误解。因此被认为是近似商标，不予注册。上述裁定结果无疑是恰当的，但以混淆为由认定两个商标近似，则有些牵强。审查机关在确定商标近似性时，应当遵循客观原则。如果在音、形、义上没有相似的要素，则应认定不构成近似商标，不能从混淆的可能性来推断商标的相似性，不符合一般消费者的认知。审查机关可以直接对混淆的可能性作出认定。商标和商品的相似不一定会导致混淆。在麦格雷戈-多尼格诉毛毛雨案中，美国就商标的相似性和混淆的可能性提出了两个重要原则:第一，即使他们的商标非常相似，也不一定导致混淆。第二，在评估两个商标的相似性时，重要的是看相似性对潜在购买者的影响。最终，法院认定两个商标虽然相似，但不存在混淆的可能。这一原则表明:首先，混淆可能性的判断需要考虑多种因素，包括商标的注册和使用、显著性和知名度、使用人的认知水平等。相似商标的使用确实增加了消费者混淆的可能性，但消费者还是可以通过价格、店面装修、经营地点来区分不同的货源。比如现代汽车和本田汽车的商标都是H，只有角度上的区别，但现实中不可能混淆，因为消费者对这种价格定价的商品是高度谨慎的。其次，在商标诉讼中，判断商标近似和商品近似并不是判断混淆可能性的必要前提。商标相似性和商品相似性的认定从来都不是商标诉讼的主要目的，而是解决侵权问题的手段之一。因此，混淆可能性应当始终是认定过程中的出发点和归宿，法院不必对商标近似和商品近似作出明确的结论。如果是否存在混淆可能性的问题可以通过其他方式解决，就不需要考虑商标和商品是否近似或者近似。(2)混淆比相似更丰富。混淆包括狭义混淆、广义混淆、售前混淆和售后混淆，这是一个远比相似丰富的概念。混淆最初仅限于产品的直接来源，后来逐渐扩展到来源和赞助的关系，完成了从直接混淆到间接混淆的扩展。混淆时间最初仅限于购买时，后来逐渐扩展到购买前后，造成售前混淆和售后混淆。其中，售后混淆不仅扩大了判断混淆可能性的时间范围，也将判断混淆的主体从买受人扩大到了旁观者。相应地，混淆概念的不断演变使得世界各国建立了更加丰富的商标侵权判定制度。例如，美国在1962中修改了《兰哈姆法》，删除了第43条中的“消费者对商品或者服务的来源”。这样，只要商标的使用“可能导致混淆、误解或者欺诈”，就可以构成商标侵权，商标侵权已经从最初的来源混淆扩大到联想和赞助的混淆。与此同时，美国参议院解释说:“由于这一条款实际上既包括实际消费者，也包括潜在消费者，为了避免法律中对这一术语的误解，删除了‘消费者’一词。”这意味着商标混淆的主体既可以是实际消费者，也可以是潜在消费者，消费者混淆的时间可以是购买时、购买前或购买后，从而为建立售前混淆和售后混淆制度奠定了基础。其中，Brookfield Communication s LNC公司诉西海岸娱乐公司一案是运用初始混淆理论的经典案例。在本案中，法院认为，寻找原告产品的上网者可能被带到被告的网站，并找到与原告相似的产品，许多最初打算使用原告产品的消费者可能会使用被告提供的替代产品。本案中，被告不正当地取得了原告凝结在其商标上的商誉，故应承担商标侵权责任。可以说，随着科技的不断发展，域名、链接广告、弹窗广告等新的商标侵权形式层出不穷。以相似性作为判断商标侵权的标准，很难全面准确地涵盖现有的和未来可能发生的商标侵权行为。混淆的概念发展至今，其内涵也在不断扩大，不仅包括商品的整个销售过程，还包括实际购买者、潜在消费者等诸多主体。而且由于它准确地指向了商标侵权的本质，可以涵盖各种破坏商标功能的行为，比单一的以相似性建立的侵权制度有更多的制度空间。3.结论从以上分析来看，我国商标法以近似性作为判断侵权的标准存在诸多缺陷。实践中已经成为公正办案的障碍，容易使侵权的判决结果与市场脱节，违背消费者的认知。在《商标法》第三次修改之际，笔者建议我国明确以混淆的可能性作为商标侵权的判断标准，明确混淆与近似的关系。具体来说，《商标法》第五十二条第1款可以修改为:“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的标识，足以使相关公众产生混淆的”是侵犯注册商标专用权的行为。相应地，驳回商标注册申请的理由也应当作相应调整，将《商标法》第二十八条修改为:“申请注册的商标不符合本法有关规定或者与他人在同一种商品或者类似商品上注册或者初步审定的商标相同或者近似，可能给公众造成混淆的，商标局驳回申请，不予公告。”作者:于静，原标题:商标侵权判定标准，尊重作者版权，转载请保留作者署名。