民法的间接来源是什么？

一、民法渊源概述

(一)实质起源和形式起源

法的起源，即法的效力之源，通常用在“实体”和“形式”的层面。

1.法律的本质起源

法律的实质渊源是指法律作为一种以暴力为后盾的公共规则体系，得到了社会的认可并因此得以实施的信仰基础。在我国，法律包括民法的本质是工人阶级领导的全体人民的意志。

2.法律的形式起源

(1)概念

法律的形式渊源是指社会公认的制定法律的方式和表达自身存在的载体形式。

(2)形式与实质起源的关系

所有具有法律形式渊源特征的社会规范都被推定同时具有法律的实质渊源，从而具有现实的社会约束效力。

(3)特点

与法律的实质渊源相比，形式渊源具有正式性、开放性和严格性的特点，有效地从广泛的社会规范中识别出属于法律的部分。

总结:实质渊源和形式渊源* * *都构成了广义的法律渊源，民法作为部门法的研究对象主要是指狭义的法律渊源，即法律的形式渊源。

(2)直接起源和间接起源

形式起源的再分类

1.分类标准

根据是否由专门的国家机关(立法机关或具有立法权的行政机关)通过国家立法程序制定，可分为直接来源和间接来源。

2.直接起源

(1)直接渊源是指具有成文法外观的法律表现形式，由专门的国家机关通过一定的程序制定和颁布，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

(2)制定法的形式本身就是法律获得国家强制效力的直接证据，因此它是法律的直接渊源，无需其他补充证明。

3.间接来源

(1)间接渊源是指未经国家特别制定，不具有法律效力，但一旦得到国家特别认可，就可以作为调整社会关系的法律的社会规范。如民俗、判例、判例等。

(2)间接法源的法律效力是在没有直接法源的情况下，或者直接法源适用于一些特殊的生活领域，会造成明显的不公正时，应当发挥的补充效力。因此，相关的社会规范被称为间接法源。

4.中国的法规

《民法典》第10条规定:“民事纠纷，依照法律规定处理；法律没有规定的，可以适用习俗，但不得违反公序良俗。”

(1)法起源的多元性

在法律的形式渊源问题上，中国采取直接渊源和间接渊源并存，即法律渊源多元化。

(2)法律

本文所指的“法律”是广义的法律，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例。

(3)习惯

现行民法典明确承认民事习惯的法律渊源地位。《民法典》第10条使习惯适用于整个民事领域。

但习惯在民事纠纷中的适用不是无限制的，只能在法律没有规定、习惯不违背公序良俗的前提下适用，以达到合理弥补成文法不足的目的。

第二，民法的直接来源

民法的直接渊源是民事成文法。在中国包括以下类型:

(1)宪法

1.我国宪法是由全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。

2.宪法作为民法的渊源，只是指宪法规范中调整平等主体之间人身关系和财产关系的部分。包括我国财产所有权的形式和种类，对国家、集体和私人财产权平等保护的态度，以及公民与财产和人身有关的基本权利和义务，都是最有效的民法渊源，任何后续的民法渊源都不得与之相抵触。

(2)基本民法

1.在大陆法系国家，基本民法一般是其民法典。

2.民法典是按照一定的逻辑体系编纂的民事法律规范的集合，以及由此形成的法律文本。

2008年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了民法典，并于2021，1年10月28日起施行。

(3)单独的民法

1.单行民法是指为调整基本民法以外的专门民事关系而制定的民法。

2.在中国，单独的民事法律由全国人民代表大会或其常务委员会制定，如版权法、商标法、专利法和公司法。

3.目前，在社会主义市场经济条件下，单行民法仍然构成中国民法的基本内容，成为中国民事生活极其重要的直接渊源。

(4)综合单线法

综合单行法是由民事法律规范、行政法律规范、经济社会法律规范乃至刑事法律规范构成的法律规范复合体，是针对特定的社会关系领域进行调整的。比如破产法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，就包含了许多实体法规范，从而成为民法的重要渊源。

(五)国务院制定的有关法律法规。

1.国务院是中国最高行政机关。它可以根据宪法和法律赋予的权力制定行政立法，或者批准其部委制定行政法规、办法、措施和决议，制定具有行政执法解释性质的法律实施细则。

2.上述规范性文件中相当一部分包含了许多民事规范，甚至主要是民事规范，如《工矿产品购销条例》、《农副产品购销条例》、《建筑安装工程承包条例》等。

(六)地方性法规

1.地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会依据宪法和法律赋予的地方立法权制定的法规，省、自治区、直辖市人民政府依据地方行政立法权制定的地方性法规、行政规章和其他规范性文件。

2.它们包括自治条例、单行条例、规则、措施和方法。比如重庆市人大制定了《重庆市物业管理条例》、《重庆市招投标条例》、《重庆市轨道交通条例》。

3.这些地方性法规所包含的民事规范也是我国民法的渊源之一，但其空间效力仅限于地方行政区划。

(七)最高人民法院发布的指导性文件。

1.最高人民法院是中国最高司法机关，拥有法律的司法解释权。最高人民法院在总结民事审判经验的基础上，根据民法原理和原则，对一些不具体、不明确的民事法律规范进行了解释。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》等。

2.最高人民法院还将对地方各级法院在民事审判中遇到的疑难问题给予案例指导答复。这些指导性文件将由最高人民法院公报定期发布，实际上对下级法官的审判活动起到了指导作用。

6月5438+065438+10月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导的规定》。第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参考”，增强了指导性案例对法院审判工作的指导意义。

4.但是，关于最高人民法院的指导性文件，归根结底是现有法律渊源的具体化，是相关法律渊源效力的延伸，既不能随意解释，也不能脱离相关法律渊源无中生有。

第三，民法的间接来源

除了民事成文法之外，发挥民法效力的社会规范形式都是民法的间接渊源。一般认为，民法的间接渊源分为三类:习惯、判例和判例。但是，考虑到我国的法律传统和判例本身的性质，以下主要是民事习惯和判例:

(1)民事习惯

1.习惯的概念

习惯是独立于国家法律体系之外，在社会组织内部因其社会成员的自觉遵守而形成的一种权威性甚至强制性的行为规范。如果习惯的功能是调整民事主体之间的人身和财产关系，则成为民事习惯。

2.习惯的分类

根据适用领域的大小，可以分为全社会的习惯和特定地区的习惯。

3.中国的法规

《民法典》第10条规定:“民事纠纷，依照法律规定处理；法律没有规定的，可以适用习俗，但不得违反公序良俗。”

这一条款将习惯确立为法律渊源。

4.作为间接来源的民事习惯的条件

(1)必须能够证明习惯的存在。

当事人不仅要证明某一时期、某一地区的人们受某种统一的行为模式所引导，而且要证明该模式被当地公众认为具有同等的法律效力，违反相关行为模式的行为才能得到负面评价，并受到制裁。

(2)成文法中不得对相关问题有明文规定。

习惯调整的具体社会关系，在成文法中必然没有相应的规范进行调整。

(三)不得违反公序良俗，不得损害公众利益。

《民法典》第10条明确规定，民事习惯的适用不得违反公序良俗。

(2)法理学

1.法理学的概念

法理学是广义的法学家(包括法学教授和法官)对民法问题所表达的观点。

2.法理学的分类

(1)法理学有学说和判例两种形式。前者是学者法，后者是法官法。

(2)它们* * *在习惯不能补充的时候，补充了成文法的漏洞。

3.法理学在中国民法渊源中的地位

(1)状态

我国民法典没有规定法理学是我国民法的渊源。但事实上，法理学不仅可以，而且已经在某种程度上发挥了作为民法间接渊源的作用。

(2)原因

1与成文法和习惯法相比

法理学是通过系统的法学研究和教育而形成和传承的抽象范畴。正是由于这种抽象，法理学对法律概念、制度和推理具有最强大的解释力和补充力，以至于它最终可以作为第一补充手段来查漏成文法和习惯法的漏洞。

2 .指导指导性案例和其他疑难案例的判例

在司法实践中，最高人民法院公布的指导性案例和其他疑难案件的判例，以及法学专家对疑难案件的意见，通过其理论指导，在相当程度上影响了法院的审判进程，法理学的间接来源日益加强。