什么是企业域名及其功能和商业功能？
域名权，但基于跨类保护原则和反淡化理论的驰名商标可以例外。
关键词:域名权利，商标权，在先权利
随着网络特别是电子商务的发展，网络域名的地位越来越重要，随之而来的纠纷也越来越多。目前此类纠纷多集中在域名与商标权的冲突上，大多是因为他人在其注册的域名中使用相同或近似的名称而引起商标权人的争议。本文拟对域名的性质进行分析，并根据不同商标权的性质对这一问题进行探讨。
一、域名性质的定位
学术界对域名的性质有很多不同的看法:
(1)有人将基于域名的权利称为域名权，将其视为一项独立的民事权利或与商标权并列的新的知识产权。但是我认为:
权利是“特定利益的法律效力”。一项利益只有得到法律的认可，并被赋予“法律效力”，即被提升为法律权利，才能在现实中得到保护，具有现实意义。“域名权”可以解释为自然法意义上的权利或利益，但只有被立法者认可，才能公开保护，成为物权。在长达三年多讨论域名问题对策的过程中，WIPO一度认为，在互联网上使用一个二级域名，一定会在一段时间后获得公众的认知，从而具有一定的商业价值。这种价值会使域名本身产生某种形式的知识产权，它会独立于其他已有的知识产权，甚至可能被用来对抗其他知识产权，比如商标权。然而，在WIPO于1998年6月165438+10月发布的《互联网域名程序中期报告》和1999年4月发布的《最终报告》中，WIPO并未提及为互联网域名创设独立知识产权的问题，并明确表示WIPO无意在这一域名程序中创设新的知识产权，也无意在网络空间延伸现有的知识产权。而且到目前为止，笔者还没有在任何一个国家的法律规定中找到“域名权利”的字样。因此，在域名权被法律制定为一项权利之前，不宜将域名视为一项独立的知识产权，也不应称之为所谓的“域名权”。
(2)有人认为域名是传统商业标识知识产权在网络空间的延伸，但这种观点是片面的:
首先，域名最基本也是最重要的功能是标识计算机在互联网网络中的位置，其商业价值的提升是随着电子商务的兴起才出现的。因此，将真实的企业标志注册为域名(二级或三级域名)的独特部分，一般仅限于通用顶级域名如。com和。net，而大多数域名纠纷都发生在这些领域，即使其他领域如。edu和。政府也参与其中。
其次，就算是底下的二级域名。com和。net并不总是有相同或相似的商业标志。随着电子商务的发展，纯粹意义上的网络公司越来越多。他们大多使用自己的名字，容易识别和记忆的域名，如Sina.com和263.net。一些商标所有人考虑到商标名称不方便记忆或容易在网上引起混淆。(比如将长虹、长虹注册为域名，造成混淆)或者其商标已经被他人合理注册，也会创建自己的域名进行注册。在这种情况下，现实中并没有相应的知识产权，何为“网络上的延伸”？
再者，即使在域名中直接使用真实的商业标识名称，也只是涉及域名的一部分，而不是全部。换句话说，即使前两种情况都不存在，所有域名都选择商业标识的名称，知识产权也不会延伸到所有域名。一般来说，域名中代表特定注册人网名的部分，只能出现在二级或二级以下域名中，如通用顶级域名、国家顶级域名、行政域名(。嘘，。bj)类似于中国的那些。
不会涉及企业logo的名称。正因如此，整个域名不应被普遍认定为商业标识在互联网上的知识产权延伸。
(3)仍有观点认为，虽然域名不是独立的知识产权，但认为其是知识产权保护的对象，这种观点不能成立。知识产权的客体应该是我们通常所说的“智力成果”。《世界知识产权组织公约》第2条第8款列举了7项知识产权后，规定“工业、科学和文学艺术领域的知识创造活动所产生的其他一切权利”也属于知识产权。可见，知识产权保护的是智力创造活动所产生的成果，其客体凝聚了人类的智慧。除了那些原始域名明显的智力创造，即使那些商标等商业标识被注册为域名，被视为商业标识知识产权在网络空间的延伸，但仍有一些域名并非“人类智慧的凝结”。如wipo.org(世界知识产权组织)、北大。《rmfyb.com》(北京大学)、《edu》(人民法院报)等。，它们只是现实中一些组织、学校、报纸的英文、拼音或首字母，根本不存在智力创造活动，不具备知识产权客体的特征，不应认定为知识产权客体。
(4)其实域名的本质无非是互联网上在线交流中具有技术参数功能的标识符，是特定组织或个人在互联网上的标志。当用户在网页的地址栏中输入域名时，计算机会联系当地的域名服务器，通过域名系统将域名翻译成IP地址，然后找到它识别的计算机。可以看出，在互联网上定位计算机时，起主要作用的是IP地址，而不是域名。域名只是IP地址的一个外部代码，方便人们记忆。没有它，人们仍然可以通过直接键入IP号码来找到他们需要的计算机。所以从技术角度来说，域名的作用类似于现实中的电话号码或者门牌号，只是起到一个定位的作用。如果电话号码或门牌号码是为了准确定位电话或房屋，那么在某个区域必须是唯一的，以免造成混淆。域名也是如此，而且由于IP地址和电脑一一对应，域名作为其外码在技术上是不可能被复制的。
但是，这并不意味着域名的作用仅限于互联网上的电话号码或门牌号码。在现实中，我们不会仅仅通过一个陌生的电话号码或门牌号就联想到它的主人的任何事情，但当面对一个以前从未去过它的网站的域名，比如microsoft.com，我们会很自然地想到上面可能有关于微软的信息。在这里，域名不仅标识计算机在网络上的位置，还标识其所有者或网站的身份。当它被特定的组织或个人拥有时，就与之产生了身份联系，成为网络世界中认识其主人的重要直观标志。这个功能类似于自然人和法人的名字。没有他们，我们无法直观地区分几个人和企业。同样，没有域名，我们也无法直观地区分两个网站。我这里说的是“不容易直观”，不是说不可以。除了域名，我们当然可以从其他方面来识别网站，就像一个没有名字的人，仍然可以根据他的外貌和声音来区分，但毕竟域名是最直接有效的识别标志。因此，笔者认为，域名是特定组织或个人为在互联网上体现和标识自己而设计和使用的计算机IP地址的外部代码。它具有位置识别和身份识别两种功能，其性质应该是一种姓名权。另外，从字面上看，中文“域名”和英文“域名”都是指一个网上名称，是基于网络的发展而产生的，与真实名称(包括自然人、法人、非法人组织等的名称)相对立。)，而且应该属于姓名权的范畴。这样，姓名权的客体可以表示为下图:
自然人姓名
实际名称法人名称
非法人团体的名称等。
在线名称-域名
有了这个定位，很多关于域名的纠纷就可以解决了:
首先，域名是一种姓名权，它决定了任何组织或个人都有权根据自己的意志选择特定的名称作为域名。《民法通则》第99条规定，公民对网络空间享有决定、使用、依照规定变更姓名等权利，当事人也应当享有设置、注册、使用域名的权利。虽然域名的唯一性决定了一个特定的名称在同一个域名下只能被一方注册为域名，但是随着越来越多顶级域名的开放和国家顶级域名的存在，在域名领域各方选择自己喜欢的名称作为域名的空间还是很大的。这种自由选择域名的权利决定了任何物权都不一定是阻止他人将同名注册为域名的理由。正如甲方名称“张三”并不否定乙方被称为“张三”的权利，也不排除乙方因甲方拥有“红太阳”注册商标而将“红太阳”注册为域名的权利。
其次，域名既然是一种姓名权，就应该只与其所有者自身的身份相关联，而不应该不合理地与其他同名主体相关联。同样，以姓名权为例，任何人都有按照自己的意志选择姓名的权利，也有将姓名作为商标注册或使用的权利。但是，如果一个叫李宁的人在他自己的衣服上使用他的名字，很可能别人会误认为这些衣服与“体操王子”李宁有某种联系，从而引起混淆。因此，并不是每个人都有权利以任何方式使用姓名。也就是说，在某些情况下，姓名权的行使会受到限制。同名同权的域名也应该如此。由于电子商务的发展，许多域名的功能不再局限于标识网站本身，更多的是向公众展示商品或服务的来源，表明其名称与具体商品和服务的关系。但这种连接也应仅限于与域名所有者本人的真实连接，不应使公众误将其与其他商品或服务来源相连接。因此，虽然当事人有自由选择域名的权利，但不得将公众熟悉的商标注册为域名，因为这可能使他人误认为该域名所表明的商品或者服务与该驰名商标有某种联系，从而造成混淆。
第二，域名与商标权的冲突
因为在电子商务领域，域名往往与某种商品或服务联系在一起，标识商品和服务的来源，起到某种程度上类似于商标的作用，在现实中往往与商标权发生冲突。商标权人往往以域名与其注册商标相同或近似为由，认为域名持有人侵犯了其在先权利。《中国互联网域名注册管理暂行办法》第二十三条规定:三级域名与在中国注册的商标或者企业名称相同，且该注册域名不属于注册商标或者企业名称持有人所有的，……注册商标或者企业名称持有人提出异议的， 域名管理单位自确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，为域名持有人保留30天的域名服务，30天后域名服务自动停止。 有一个问题，现实中的商标权能否自然延伸到域名领域作为对抗域名所有权的在先权利，即现实中拥有商标权是否就一定意味着拥有与该商标相同的域名所有权，本文将根据不同情况进行分析。
驰名商标与域名的冲突
目前，国际上对“驰名商标”还没有一个确切的、公认的定义，但许多国际公约和区域性国际条约，如《保护工业产权巴黎公约》和《Trips协定》都不同程度地涉及了对驰名商标的保护。国家工商行政管理总局8月1996发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条规定，“驰名商标是指在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知的注册商标。”
驰名商标所有人通过努力，在某一领域获得了较高的商品声誉和商业信誉，这将给企业及其产品带来无限商机。商标一旦驰名，相关领域的公众自然会将其与所标注商品的质量和性能联系在一起。在这里，驰名商标比普通商标具有信誉优势，成为其所有人的重要财富和吸引消费者的主要手段，被赋予了独立的商誉价值，而这种价值的获得无疑离不开所有人的辛勤劳动。此时，如果将与他人驰名商标相同或近似的名称注册为域名，并在其网站上销售商品，公众很容易误认为该网页与该驰名商标或其所标注的产品有某种联系，甚至认为域名的所有人就是该驰名商标的所有人，从而怀着对该驰名商标的某种“仰慕”来访问该网页。这样域名所有人就会无偿利用他人驰名商标的市场知名度和影响力，利用他人的劳动成果，无论客观上。
此外，从各国立法和相关国际条约来看，驰名商标一般都给予了较高水平的保护。Trips协议第16条不仅在《巴黎公约》的基础上将驰名商标的保护范围扩大到服务商标，而且确立了驰名商标的跨类保护原则。也就是说，也禁止他人在不同商品上使用与驰名商标相同或者近似的标记，只要这种使用会暗示该商品和服务与驰名商标所有人有某种联系，从而损害驰名商标所有人的利益。这种跨类保护认为，驰名商标由于其独有的特征和突出的声誉，即使使用在非竞争性的产品和服务上，也会引起误解或降低其声誉和价值。既然在域名中使用驰名商标也会造成上述后果，那么对驰名商标的保护也应该扩展到域名领域。将与其他驰名商标相同或者近似的名称注册为域名，也应当认定为商标侵权。
对此，世界知识产权组织和巴黎联盟大会在1999中通过的《驰名商标保护联合建议条款》已有明确规定，该条款第六条规定，至少当域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、意译或音译，或者域名被恶意注册或使用时，该域名将被视为与驰名商标发生冲突；对于与驰名商标相冲突的域名，商标所有人有权请求域名注册机构撤销其注册，然后转让给驰名商标所有人。在这里，驰名商标的所有权自然延伸到域名领域，与驰名商标相同或近似的名称被注册为域名，作为驰名商标所有人确认的一项禁止权。任何违反这一规定的行为都应被视为商标侵权。
此外，即使与他人驰名商标相同的名称被注册为域名，且未用于商业目的，也应予以撤销。原因如下:
第一，将与他人驰名商标相同的名称注册为域名，会剥夺商标所有人对商标的经营权。由于驰名商标所有人在使商标驰名的过程中付出了心血，该商标在公众中具有很大的知名度和影响力。网络是现实社会的反映，这种知名度和影响力不会因为转移到网上而消失。驰名商标在互联网上的使用方式之一是注册为域名。这样，域名自然被赋予了驰名商标所附带的商誉价值，是驰名商标所有人利益在现实中的延伸，理应受到法律保护。域名一旦被他人注册，即使不用于商业目的，也会因为域名本身的绝对唯一性而排除商标所有人将自己的商标注册为域名的可能，从而剥夺了驰名商标所有人利用其“驰名”所带来的商誉在互联网上进行经营活动并获取利益的权利。
有些人认为，即使驰名商标被他人注册为域名，商标所有人仍然可以将其商标注册在其他顶级域名下，这样就不会被剥夺在互联网上通过域名使用其商誉的权利。但是，驰名商标所有人也有机会在其他顶级域名下使用该商标，并不意味着上述行为不会对权利人在互联网上的经营活动造成实质性损害，也不意味着对该域名的持有是合理的。事实上，此时域名持有人往往占据了驰名商标所有人在网上使用其商标的最“有利”地形，剥夺了其以最有效的方式使用其商誉的机会，这仍然是对其权利的侵犯。
第二，将与他人驰名商标相同的名称注册为域名，会使驰名商标所有人及其产品随时面临被侵权的危险。基于前面的分析，将驰名商标注册为域名，客观上把握了利用商标的商誉价值获取利益的机会。一旦域名所有人将域名用于商业目的，搭便车标识自己的商品或服务，或者出售给商标权人的竞争对手，都会极大地损害商标权人的利益。笔者认为，从这个角度来看，这种行为可以认定为立即侵权。既然大多数国家都有停止立即侵权的规定，那么停止将他人驰名商标注册为域名也是合理的。
第三，将他人驰名商标注册为域名，会导致驰名商标被淡化。美国《联邦商标反淡化法》将商标淡化定义为降低或削弱驰名商标识别和区分商品或服务能力的行为。反淡化是基于商标权的保护，不考虑混淆的可能性。所有构成商标淡化的行为都应予以制止，无论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争，是否存在产生误解和混淆的可能。反淡化所依据的理论是商标的声誉价值:商标一旦驰名，就获得了独立的价值，其主要功能不是区分来源而是反映其所有人的声誉和信誉，因此商标可以请求产品和服务的法律保护。这种保护不仅是为了防止混淆，也是为了防止驰名商标的声誉受到非法竞争的损害，即防止商标被淡化或玷污。反淡化延伸了对驰名商标的保护，以保护具有特殊市场开发价值的商标的声誉，保护商标所有人进入相关市场的权益。鉴于将他人驰名商标注册为域名会削弱其商标在互联网上的可识别性，损害商标所有人通过域名进入网络空间的权益，阻止其利用其商标信誉在网络空间打开市场，应属于商标淡化，应予制止。
可见，将驰名商标注册为域名的行为，无论其主观上是否具有恶意，也无论其是否用于表示商品或者服务，都应当予以撤销。
(二)域名与非驰名商标的冲突
如前所述，驰名商标的所有权可以延伸到网络上作为对抗相同或者近似域名注册的在先权利，这只是给予驰名商标在网络上延伸的特殊保护，不适用于非驰名商标。也就是说，对于非驰名商标而言，拥有商标权并不意味着拥有将其注册为域名的专用权，非驰名商标权不能作为对抗域名注册的在先权利。
首先，只要任何权利在被法律认可时都有明确的范围和边界，那么权利人就只能在该范围和边界内主张权益。超出了法律认可的范围和边界，他的权益就得不到法律的支持和认可。商标权的范围是合法的。在法律做出扩大解释之前，它不能随意扩大到域名，它有权禁止基于商标权的域名。
第二，由于商标分类保护原则，同一商标可以在不同种类的商品上注册，归不同的权利人所有。商标权人只能禁止他人在类似或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其专用权仅限于某类商品，不能扩展到整个经营领域。域名的唯一性决定了在同一个顶级域名下，权利人的商标只能与该域名注册一个，也就是说，域名所有权延伸到整个商业领域。可见，域名和商标在获取和使用上有很大的区别。在这种情况下，非驰名商标所有人为什么要将其在某一类商品上的专用权扩展到整个商业领域，为什么有权阻止他人注册域名？其实域名领域是一个不同于传统商业领域的新空间，它和领域内的商标并没有一一对应的关系。除了驰名商标可以基于跨类保护原则获得在先权利外，这里的每个人都有平等的机会，都有选择域名的权利和自由。
第三，排除他人将相同或近似的名称作为商标注册为域名在现实中不可行。首先，现实中注册商标数量巨大，有些国家还对未注册商标进行保护，所以全世界受保护的商标不计其数。域名是世界性的，一旦注册，就可以在整个互联网上使用，很容易出现与真实商标相同或近似的情况。目前的域名注册机构大多不负责商标检索。即使他们将来承担了这个任务，也不可能检索到世界上所有受保护的商标。域名注册人更不可能发现哪些名称被他人用在商标上，或者类似的名称被注册或使用。在这种情况下，要求当事人避免将与他人商标相同或近似的名称注册为域名，既不合理也不实际。其次，相同或近似商标的认定很难把握。虽然一些国家已经开始尝试使用非罗马字母构造域名，但到目前为止，运行在互联网上的域名仍然是由罗马字母、数字和连接符组成，而商标的文字可能是中文或英文，在外观上有所区别。对于中文商标，比如“腾飞”，是将其拼音腾飞的音译注册为域名相同或近似，还是与其意译的英文相同或近似？如果还考虑到意译成英文，那么面对多种翻译方式(比如把“腾飞”翻译成英文，应该以哪一种为准)，也不会垄断所有的相关名称。至于英文商标，比如Macdonald的②，是否使拼音的maidanglao.com相同或相似？
第四，将商标权注册为在先权利会损害域名所有人的利益。我国前述《互联网域名注册管理暂行办法》第二十三条规定，域名注册后，只要同一商标所有人或者企业名称持有人提出异议，域名注册管理机构将停止对该域名的服务。这样注册的域名就永远处于不确定的状态，不知道什么时候会基于他人真实的商标权而被撤销，这对域名持有人来说是非常不公平的。尤其是在电子商务领域，域名持有者在运营其网站的过程中，会在互联网上拥有一定的知名度，并拥有自己相对固定的在线用户。这个时候域名就成了这些用户和他们的崇拜者在网上找到这个网站的标志，具有一定的商业价值。此时，一旦被无故撤销，原访问者及其仰慕者将很难或无法找到该网站，域名持有人对其域名商誉所做的努力也将付之东流。
从以上分析可以看出，实际商标权不能也不应该自然延伸到域名领域，域名的注册和使用也不应该受到现实中是否存在相同或者近似商标的限制。正如洛克希德·马丁公司诉美国NSI商标服务辅助侵权、不正当竞争和商标淡化案的主审法官所说，“商标权本身并不赋予商标权人在网络域名和商标权纠纷中的任何一般权利。商标法本身当然不禁止他人将商标或服务商标注册为网络域名。它只是禁止他人以侵权或淡化的方式使用商标所有人的商标或服务商标，商标的无辜使用人没有义务为商标所有人捍卫商标利益。”当然也有例外，就是域名不得被恶意注册或使用。
对此，ICANN于5438年6月+1999年10月通过的《统一域名争议解决办法》第4 b条规定，恶意注册或使用域名包括但不限于以下情形:
(1)证明域名注册或取得的主要目的是向商标或服务标记的所有人或其竞争对手出售、出租或以任何其他方式转让域名，以从中获取附加价值。
(2)根据域名持有人的行为，可以证明域名持有人注册或者取得域名的目的是为了防止商标和服务标志的持有人通过一定形式的域名在互联网上反映其商标。
(3)域名注册的主要目的是破坏竞争对手的正常业务。
(四)域名持有人的目的是通过故意制造与投诉人持有的商品或者服务的标记相混淆的方式，诱导互联网用户访问域名持有人的网站或者其他在线地址，并从中牟利。
这些都可以成为前面法官所说的商标权禁止的“以侵权或者淡化的方式使用商标所有人的商标或者服务商标”的行为，属于商标侵权。
中国没有像美国那样完善的反淡化法，也没有大量的判例作为立法的补充。根据我国现行商标法及其实施细则的规定，上述行为不构成商标侵权，但这并不意味着不会被禁止。即使不构成商标侵权，也会造成不正当竞争，从而构成侵权。与商标法不同，反不正当竞争法保护特定的权利。总的来说，保护了一个公平有序的市场竞争秩序。当行为人的不当行为使权利人在市场竞争中处于不利地位，损害其权利时，就会构成侵权。这种损害可能是明显的，也可能是潜在的。上述行为显然属于此类，可以受到反不正当竞争法的规制。
基于对域名性质的定性和上述分析，笔者认为，域名与商标权冲突的一般原则应该是:禁止将与他人驰名商标相同或者近似的名称注册为域名，但允许将与他人非驰名商标相同或者近似的名称注册为域名。当然，这只是一般原则，实践中要针对不同情况具体分析。