商标侵权业务量的计算方法

《解释》第十二条规定:“已经销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照已经查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算。侵权产品未标注或者其实际销售价格无法查明的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”我认为，一般情况下，商标侵权商品的非法经营额是以能够查明的侵权商品的销售价格和数量为基础的。具体计算公式为:非法经营额=销售的侵权商品实际销售价格×销售的侵权商品数量+未销售的侵权商品价格(或查明的侵权商品实际平均销售价格)×未销售的侵权商品数量。在执法实践中，由于案件不同，处理方式也有所不同。常见的争议问题如下:1。非法经营额中是否包含已售商品的价值。实践中，主要根据行为人的陈述、购货票据、销售单据、发票等来核实已售出商品的数量和价值。由于行政执法需要根据商标权人出具的鉴定意见对侵权商品进行鉴定，已售商品难以调取，权利人无法鉴定，因此有观点认为不应将已售商品认定为侵权商品。笔者认为，商标所有人的鉴定意见并不是认定侵权商品的必要条件，执法人员可以根据商品进价与卖价差距较大的事实来判断商品真假。因此，只要能够认定并确认为侵权商品的已售出商品的价值，都应当计入全案的非法经营额。2.侵权礼品非法经营额的计算。礼物没有特定的价值。实践中，一种观点倾向于以“无非法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与礼品相同的真实价值计算。笔者认为侵权赠品的非法经营额应当按照同一侵权商品的中间市场价格计算。3.无包装侵权食品非法经营额的计算。在调查鲍师傅商标侵权案时，有执法人员认为，行为人现场制作销售的糕点未贴有鲍师傅商标，不能按侵权商品处理。只有现场有鲍师傅商标的包装才应按照侵权商品计入非法经营额。其实把带有宝师傅商标的包装算作侵权商品也没有错。但忽视食品现场制售与包装分离的特点，机械地认为糕点没有鲍师傅商标就不属于侵权商品，将其排除在非法经营额的计算之外，显然违背了商标使用原则。4.变相销售侵权商品的非法经营额的计算。实践中，存在很多变相销售侵权商品的行为。比如一个抓娃娃销售侵权商品的案件，涉案方是娃娃机商家，消费者消费25元可以获得1个游戏币，抓一次娃娃。每次你抓到一个娃娃，你可以在服务台换一只假的香奈儿口红。在这种情况下，侵权商品的价值取决于消费者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2021元？侵权商品的价值是不确定的，应当根据行为人已查明的营业收入和侵权商品的数量进行计算，即非法经营额=已查明的营业收入÷销售的侵权商品数量×全部侵权商品数量。