权利人可以通过许可合同等方式获得肖像权的商业利益。
什么是法律意义上的肖像画？
什么情况下构成肖像权的合理使用？
死者遗像如何寻求保护？
北京一中院“民法典来了”系列
为您盘点，明确肖像权保护司法实践的判断规范。
第一，肖像权保护规范的演变
从相关规范的演变可以看出民法典对肖像权保护的创新。《民法通则》关于肖像权保护的特别规定可见第100条:公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《人民意见》)第139条规定:以营利为目的，利用他的肖像做广告、商标、装饰橱窗等，未经公民同意的，应当视为侵犯公民肖像权的行为。同时，上述规范强调了认定侵犯肖像权的两个要件——未经权利人同意且以营利为目的，导致被告在诉讼中往往主张行为的非营利性不构成侵权。这不免让人产生疑问:为什么未经肖像权人同意的非盈利行为，如偷拍、擅自公开他人肖像等，不构成侵权？最高人民法院在[1990]民打字第28号复函中答复称，上海科技报社和陈涉案人使用朱虹照片“旨在宣传医疗经验，有益于社会，该行为未造成严重不良后果，不构成侵犯肖像权”；同时，回复中还提到，要向他们指出“未经肖像权人同意，今后不得再次使用他们的肖像”。回复认为，涉案行为不构成侵犯肖像权，不以行为的非营利性为前提。同时指出未经肖像权人同意不得使用肖像权，并模糊地肯定了不必将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权的重要要件，对实践具有积极的指导意义。
此后，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称精神损害赔偿司法解释)明确，肖像权受到侵害时，可以请求精神损害赔偿，自然人的肖像受到侮辱、诽谤、诋毁或者其他方式侵害时，其近亲属可以请求精神损害赔偿，肯定了对死者肖像的保护。《侵权责任法》第2条将肖像权纳入其调整范围，但并未提及认定侵犯肖像权的特殊规范。
综上所述，在民法典出台之前，除了侵权责任认定的一般规则外，肖像权保护的专门规范数量有限，表述模糊。长期以来，在理论和司法实践中,《民法通则》第100条中的“以营利为目的”被解释为一种授权的法律规范或权利的宣示规范，以避免不当缩小肖像权的保护范围。
第二，丰富了民法典中肖像权的特别规范
与以往的单薄保护相比，民法典人格权第四章对肖像权进行了系统的安排和丰富。具体包括以下几个方面:
(一)肖像的定义和保护标准
《民法典》第1018条第二款对肖像的定义是“能够通过形象、雕塑、绘画等辨认出的特定自然人的外在形象。”。相应地，首先需要将肖像固定在一定的物质载体上，这也是肖像权区别于名誉权、荣誉权、隐私权等其他精神人格权的重要特征。其次，肖像是一种外在形象，但不限于面部外貌，侧脸、身体外貌、背部、局部特写甚至漫画，在符合条件的情况下，都可以受到肖像权的保护；最后，肖像权的保护是建立在满足“可识别性”标准的基础上的，即可以在外部形象与特定自然人之间建立对应联系。这种联系是否成立，可以综合外在形象的方式、场合、附文、权利人的知名度、社会传播范围等因素来确定。值得注意的是，关于影视演员的角色剧照，如果观众能够结合剧照和演员的知名度等相关因素，将剧照直接对应到影视演员，而不是仅仅建立剧照和演员角色的关系，那么演员也可以享有角色剧照的肖像权。
肖像权的双重性质和内容。
因为肖像具有固定在物质载体上的属性，肖像权除了精神利益之外，还有财产利益。权利人可以通过许可合同等方式获得肖像权的商业利益。环顾世界上的其他司法管辖区，一元模式和二元模式是有区别的。前者承认肖像权兼具人身和财产属性，从而将商业用途纳入肖像权的内涵加以保护。后者将肖像权的财产利益与精神利益区分开来，单独设立另一项保护财产利益的权利(如美国的形象权)。我国民法典采用一元模式，肯定了肖像权的双重属性。
根据《民法典》第1018条第1款和第1019条规定，肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者允许他人使用肖像，侵害肖像权的行为包括利用信息技术手段丑化、污损、伪造肖像，未经肖像权利人同意制作。上述规定取消了《民法通则》和《意见》中“以营利为目的”的表述，明确了肖像权的内涵，为侵犯肖像权的认定提供了明确的指导。
同时，鉴于肖像许可合同是肖像权商业利用的主要方式，第1021、1022条规定了有利于肖像权人的解释规则和合同解除权。在合同中未约定或者约定不明确肖像使用许可期限的情况下，在符合通知期限的前提下，任何一方可以随时解除合同；即使对允许使用期限有明确约定，肖像权人在有正当理由的情况下也可以解除合同，但应当在合理期限之前通知对方，并赔偿损失(不可归责于肖像权人的原因除外)。赋予肖像权人这种解除合同的自由度，应该是维护其人身自由或利益的需要。为了平衡相对人的合同利益和基于肖像权人的人格保护，肖像权人只应在许可期限不明的情况下，如肖像的使用不符合肖像权人的宗教或政治信仰时，行使其单方解除合同的权利。
(三)肖像权的合理使用
肖像的制作、使用和宣传在现实生活中非常普遍，在任何情况下要求行为人取得肖像所有者的同意都会大大增加社会成本。《民法典》第1020条增加了肖像权合理使用的规范，明确了可以不经肖像权人同意而实施的行为。该条规定合理使用仅限于个人学习欣赏、教学科研、新闻报道、国家机关履行职责、展示公共环境以及其他维护公共利益或者肖像权人合法权益的行为等五种情形；同时，具体适用条件也有如下限制:个人学习欣赏或教学科研的合理使用，仅限于在必要范围内使用已发表的肖像，不适合制作、发表肖像和使用未发表的肖像；新闻报道和公共环境展示的合理使用应满足“不可避免”的条件；国家机关在依法履行职责时的合理使用，应当限制在必要的范围内。由于合理使用大多涉及公众利益与肖像权人利益的平衡，因此需要结合行为的目的、范围和程度以及肖像权人的身份和知名度来认定相关行为是否成比例。比如，公共环境展示使用突出肖像权人形象的照片，就不应引用合理使用；再比如，即使商业使用有助于社会利益，也不应该构成合理使用。
肖像权与著作权的冲突与协调
将肖像固定在物质载体上的过程涉及人的智力创造，因此可能构成肖像作品，从而纳入著作权保护范围。第1019条第2款规定，肖像作品既承担肖像权，又承担著作权:未经肖像权利人同意，肖像权利人不得以出版、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像。因此，著作权的行使应尊重肖像所承载的人身利益，不应侵犯权利人的肖像权。
(五)引用申请的许可和声音保护的名称。
除了肖像权的规范，人格权的肖像权一章还规定，姓名的使用许可应当参照肖像权使用许可的相关规定，自然人声音的保护应当参照肖像权保护的相关规定。针对自然人的声音，可以借鉴肖像权保护中的可识别性标准、双重属性和使用许可，声音保护也涉及到合理使用的问题。但二者在侵权的具体认定(如声音不可玷污但常被模仿)、可识别性的具体参照因素、合理使用的具体情形等方面存在差异，自然人声音保护的相关规范需要在丰富多彩的实践基础上，通过立法和司法予以丰富和完善。
第三，肖像权保护规范的实践与适用
在实际应用中，应注意肖像权的保护规范不仅限于人格权编第四章，还应置于人格权编的框架中，结合侵权责任认定的相关规范，考察分析适用人格权编的一般规定。同时，在实践中需要注意“以营利为目的”的含义和公众人物的辩护。
(一)“以营利为目的”的含义
虽然《民法典》不再对肖像的商业性使用作出专门规定，但确定肖像权的侵权责任仍有意义。第一，就侵权责任的成立而言，根据《民法典》第998条，在认定行为人承担侵犯肖像权的民事责任时，应当考虑行为的目的、方式和后果。因此，应当将营利目的和营利情况纳入肖像权侵权责任成立的考量范围。其次，在能否构成合理使用方面，以营利为目的的肖像的制作、使用和宣传，不应该有主张合理使用从而免责的基础。第三，就赔偿数额而言，根据《民法典》第1182条规定，侵犯肖像权造成财产损失时，可以根据侵权人获得的利益确定赔偿数额。同时，根据精神损害赔偿司法解释第10条规定，侵权人的获利也应当影响精神损害赔偿数额的确定。但由于司法解释是基于民法通则，这部分认定规则需要在民法典实施后进行更新。
(二)公众人物辩护的适用
当肖像权纠纷涉及娱乐明星、政治人物、名人等公众人物时，被告往往以公众人物抗辩为由，主张其不构成侵权。公众人物通常与公众的利益和利益密切相关，比普通人的影响更广泛，因此在适当的范围内限制其人格权是正当的，但这种限制不应该是无止境的。《人格权丛书》总则部分第999条明确规定，为公众利益进行新闻报道和舆论监督的，可以合理使用民事主体的肖像，不合理使用侵犯民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。结合第1020条关于肖像权合理使用的特别规定，公众人物的抗辩事由应限于涉及公众利益和舆论监督的肖像的制作、使用或宣传，其他。
(3)死者肖像的保护
虽然自然人死亡后，人格权失去了存在的基础，但其肖像和名誉并不会因为死亡而立即消失。这种人格利益，凝结了一个自然人生前的努力和价值观，死后仍有保护的必要。根据《民法》第994条规定，死者肖像受到侵害时，其配偶、子女、父母有权请求行为人依法承担民事责任；死者无配偶无子女，父母已经死亡的，其他近亲属有权请求侵权人依法承担民事责任。相对于《侵权责任法》第18条，民法典对享有责任请求权的“近亲属”进行了划分——即配偶、子女、父母为第一有权请求权的近亲属，其他近亲属为第二有权请求权的近亲属——这与精神损害司法解释第七条基本一致。
(四)精神损害赔偿的扩大
通常，精神损害赔偿的适用涉及人身权侵权责任纠纷，但在非肖像权侵权责任案件中，权利人仍可通过以下两种途径主张精神损害赔偿:
1.肖像许可合同中的精神损害赔偿。人格权系列总则部分第996条规定，一方违约损害对方人格权，造成严重精神损害的，受害方选择要求其承担违约责任，不影响受害方请求精神损害赔偿。本条款可适用于肖像许可合同。被许可人有毁损、污损肖像等损害肖像权的违约行为的，在精神损害严重的情况下，肖像权人有权请求精神损害赔偿。
2.侵犯肖像权内容时的精神损害赔偿。《民法典侵权责任法》第1183条第二款在肖像权保护上有适用空间。该条规定，因故意或者重大过失对自然人具有人身意义的特定对象造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。财产权益受到侵害的，一般不适用精神损害赔偿，本条规定了特定情况下的例外。当被侵权对象是他人肖像的载体时，如损坏无拷贝婚纱照胶片，被侵权人遭受严重精神损害时，可以请求精神损害赔偿。
综上所述，民法典对肖像权的保护做出了专门的规定，为社会生活和司法实践提供了更加明确的行为和判断指导。在肖像权保护的司法实践中，应结合人格权编的一般规定、侵权责任编和肖像权的特殊规范，形成完整的肖像权保护规范体系，为肖像权人提供更加周到的民法保护。