如何定性被称为对商号误导的虚假宣传？

执法人员现场检查发现，当事人鞋类区域销售的皮鞋标有“PEONYBOYR”、“兔影(图文)R”商标，但在柜台的警示位置放置了一个“花花公子R”的有机玻璃铭牌，皮鞋后跟贴有“花花公子”字样的条形码，价签、发给消费者的收据、电脑收据上均标有“花花公子”字样。【证据种类及证明事项】花花公子立案后，办案人员收集①现场笔录；涉及2项；③鞋跟条形码、价签、收据、电脑收据、美国花花公子企业国际有限公司商标注册证、美国花花公子发展集团(香港)有限公司注册证、PEONYBOYR注册商标转让证明，并授权浙江青田普莱博依鞋业有限公司使用兔影(图形)、PEONYBOYR。4 .当事人陈述；⑤现场照片；6.关于消费者的证词等。上述证据证明，当事人在销售浙江青田普雷博依鞋业有限公司生产的注册商标为“兔影(图形)”和“PEONYBOYR”的皮鞋时，使用“花花公子”的名称作为虚假宣传手段，导致消费者误购，损害了消费者和相关经营者的合法权益。【争议焦点】经过认真分析，办案人员对本案如何定性和处罚形成了以下意见:第一种意见认为，当事人以“花花公子”为名销售另一品牌皮鞋的行为，是对消费者的引人误解的虚假宣传，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实情况。”不得作引人误解的虚假宣传”，并依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条第(六)项的规定予以处罚。第二种意见认为，“花花公子”作为国际知名商标，已经在消费者中广为人知，产生了一定的知名度和显著性。当消费者看到标有“Playboy R”的铭牌、价签、收据、电脑收据时，自然会认为是注册了“Playboy”商标的产品。因此，当事人的行为侵害了《花花公子》注册商标所有人的权益，构成商标侵权，即违反了《商标法》第五十二条第(五)项“对他人注册商标专用权造成其他损害”和《商标法实施条例》第五十条第(一)项“将与他人注册商标相同或者近似的标记作为商品名称或者装潢使用，引人误解”的规定。第三种意见认为，《花花公子》作为知名商品，未经当事人许可使用，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。“第四种意见认为，当事人在其销售的皮鞋后跟处粘贴带有‘花花公子’字样的条形码，直接在商品上作引人误解的虚假表示，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名牌标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。最后一个意见是，当事人在销售非花花公子皮鞋的过程中，在场所的警示位置使用铭牌“花花公子R”，在产品的条形码、价签、收据、电脑收据中使用“花花公子”作为产品名称，确实属于误导性虚假宣传。违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款予以处罚。【评价】笔者经过认真审查，认为应当采纳最后一种意见，对当事人进行定性处罚。理由是，第一种意见是指当事人对消费者的引人误解的虚假宣传行为，但《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条明确规定了第五十条所列经营者的违法情形。《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规对处罚机关和方式有规定。但《中华人民共和国反不正当竞争法》对商品名称引人误解的虚假宣传违法行为的规定和处罚方式有明确规定，所以第一种意见是错误的。第二种意见认为，当事人使用与他人注册商标相同的标识作为商品名称，误导公众，侵犯他人注册商标专用权的事实也是存在的。但是，当事人的行为经过以下分析可以认定为不正当竞争。一是当事人销售的皮鞋在包装盒上和鞋内有“兔影(图形)R”和“PEONYBOYR”的合法注册商标；第二，从当事人的主观故意来看，当事人通过称商品名引人误解的虚假宣传，将其销售的鞋子与知名鞋子“花花公子”相混淆，使购买者误认商品；第三，从该行为的结果来看，当事人对皮鞋名称进行引人误解的虚假宣传，采用欺骗手段使消费者误认、误购，使消费者的知情权、自主选择权和公平交易权受到侵害。同时，当事人的行为间接侵害了诚信竞争者的利益，排挤了其他诚信经营者对市场的占有，违背了诚实信用和公平原则，妨碍平等竞争的不正当竞争十分明显；第四，从涉案物品的最终处置来看，如果用商标法进行定性处理，势必会对当事人库存的涉案皮鞋进行没收销毁(当然是否销毁要看具体情况)，但这样做显然不妥。但允许当事人消除对涉案皮鞋的影响，即去掉带有“花花公子”字样的条形码、铭牌、价签，不出具以“花花公子”名义的收据、电脑收据，是合法、合理、合情的，也体现了行政执法的人性化，《反不正当竞争法》第二十四条有此规定。所以，第二种意见不合适。第三种意见是，当事人在销售非花花公子皮鞋时使用了知名商品“花花公子”皮鞋的名称，违反了《反不正当竞争法》第五条第二款的规定。诚然，“花花公子”皮鞋在市场上有一定知名度，也为相关公众所熟知。但《国家工商行政管理总局关于禁止假冒知名商品特有名称、包装、装潢等不正当竞争行为的规定》第33号第3条第3款规定:“本规定所称知名商品特有名称，是指与通用名称有显著区别的知名商品名称。但该名称已被注册为商标的除外”。而《花花公子》也不过如此。据此，第三种意见不能成立。第四种意见和最后一种意见有相同之处，也有不同之处，但通过下面的分析，最终可以确定哪种意见是准确的。第一，《反不正当竞争法》第五条和第九条规定，宣传商品的方式分为三种形式:商品、广告和其他方式。《反不正当竞争法》第九条规定的行为与第五条规定的虚假陈述行为不同。第九条中的“其他方式”不包括直接宣传商品的行为，商品上的“虚假宣传”应属于第五条规定的虚假表示行为。在这种情况下，确定当事人的行为属于哪种形式，是第四种也是最后一种意见的重点。分析本案，当事人的虚假宣传不仅内容虚假，而且已经造成消费者对商品的误解，属于典型的不正当竞争。通过对消费者的调查得知，本案当事人直接在皮鞋条码上标注“花花公子”字样的行为，并不是导致购买者误认、误购的主要原因。消费者反映，该产品使用的条码位于皮鞋根部，且较小，不仔细观察无法识别。当事人柜台上警示位置摆放的“花花公子R”有机玻璃铭牌和印有“花花公子”名称的价签、收据、电脑收据是导致买家误购的主要原因。据此可以认定当事人是在利用“其他方法”对商品作引人误解的虚假宣传；第二，《反不正当竞争法》第九条提到的宣传对象虽然没有直接包括“商品名称”，只是用“等同”二字来描述，但现实经济生活中经营者虚假宣传的内容不断翻新，层出不穷，不是一部法律所能穷尽的。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要》(法字〔2004〕96号)解释:“列举典型适用事项后，用“等”等文字表述法律规范。和“其他”，这是一个没有完全列出的说明性条款。用“等”等一般术语表述的事项。“和“其他”都是明确列举以外的事项，概括的情况应该和列举的差不多。”根据以上分析，可以认定本案当事人的行为是利用“其他方法”称商号引人误解的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，应当依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。也证明了最后的意见是正确的。长汀县工商行政管理局法制股供稿