国际私法中的识别问题可以称为什么？
[1]
如果把选择和适用法律进行判断的过程比作史诗英雄马尼埃劳的海上漂泊之旅，那么认定的目的就是寻求神谕，以确定探索适用法律的出发点和方向。
1.神话与法律:涉外民商事审判中的认同问题与图像透视
荷马在《奥德赛》(Odyssey)第四卷中，为了引出奥德修斯不确定的命运，叙述了对斯巴达的王曼·梅内利奥斯的回忆。类似于木马姬的主谋，找不到回老家的路，被困在海里而不自知。许多年以后，他在法罗斯遇到了一个海女伊多西亚，伊多西亚知道了她的处境，催促她思考，并说只有抓住她的父亲普罗透斯，她才能明白被困的原因和出路。按照她的计划，马尼埃劳和同伴们一起抓住了老波塞冬，迫使他在各种变故后露出真面目，解决了他的困惑，揭示了所有人的命运。
哲学家认为“希腊神话本身包含了表达所有思想的无限意义和符号。”
[2]
其实，马尼埃劳的困境也是法官的困境。选择准据法的旅程往往并不平坦，不同的起点可能导致不同的结局。美国总统轮船公司与飞达电器厂、飞利公司、长城公司无单放货纠纷案的重审。
[3]
比如，作为少有的经过一审、上诉、再审的涉外商事案件，每个阶段的法律适用差异较大。原因在于争议的性质不同，尤其是记名提单是否为物权凭证。
就像马尼埃劳依靠波塞冬父女的双重建议，在认定一个典型的涉外案件的过程中，法官要借助一定的认定依据对被认定的对象进行分类，从而确定冲突规则，再利用冲突规则来确定适用的法律。认定的依据可以是法院地法或外国法，客体有三个，即案件事实、基本规范(可能与认定的依据和适用的法律重叠或交叉)和冲突规则。在通过法院的证据规则确认事实后，法官不能直接审查其与基本规范的对应关系(但实践中存在先行或同时发生的情况)，而必须首先确定冲突规则来选择适用法律。表面上看，法官审查的是事实与冲突规则所联系的客体之间的对应关系，但在更本质的层面上，他是根据某种依据所依赖的基本规范对事实进行分类，确立事实与法院的冲突规则所联系的客体之间的对应关系。
由于诸多不确定因素，涉外案件的认定是审判中的难点。对神话意象的深入分析可能有助于解决这些问题。
二、幻觉与现实:认知的思维特征及认知冲突与偏差的讨论
波塞冬的变化是水的流动性和镜像的象征。在冲突法的认定过程中，就像水不断地反映水的守望者的形态一样，事实和规则(不同于国内的案件，可能取决于外国法律的认定、准据法的确定等。)即进入知觉范围的可能是不同的，而定性会不断地反映出对识别者的新认识，因此其思维是持续的、重复的、阶段性的和特定阶段的。
(一)认定依据的争议及其可能的扩大
当基本规范是国内法时，国际私法和实体法就有区别，比如法院。或者当基本规范是外国法时，如果外国法的规则在法院地法体系中的定性或分类与其所属的法律体系不同，或者相同或相似的规则在法院地法中根本不存在，就会出现识别冲突。
《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“准据法”)第八条明确规定:“涉外民事关系的定性，适用法院所在地法律。”在立法中确立识别的基础“法院地法”可能有助于结束实践中的混乱。但德国的司法经验表明，在三种认定冲突中，由“国内实体法的漏洞”和“国内国际私法与实体法制度的差异”引起的冲突，是法院的当地法理论无法妥善处理的。
[4]
因此，在实践中，准据法理论和法院地法理论之间的争议由来已久，在这两者之间出现了许多混合理论。准据法理论要求用于解决争议的准据法也应当是对争议事实进行分类的依据。沃尔夫认为“研究外国法的适用性而不考虑其分类，就是不按其本来面目看待外国法”。
[5]
虽然这个理论存在逻辑矛盾(定性是确定准据法的前提，为什么准据法是定性的前提？)，但也有它的现实性。
鉴于认识是一个不断变化和深化的连续思维过程，通过考察实践中可能应用的规律，必然存在定性和反复比较的可能性和合理性。美仑公司的案例似乎就是一个例子。又如“广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案”
[6]，最高法院在我国信托法缺位的情况下将本案认定为信托关系，更接近比较法上的认定理论。
准据法没有规定认定依据的例外，完全排斥了准据法理论、分析法学和比较法理论、案例认定理论、功能认定理论、分割认定方法、折衷方法和基于政策分析的适当标准。
[7]
将其作为涉外民事审判定性依据的可能性有些武断，或者会落后于国际立法潮流。
(B)争端的确定阶段及其可能的扩大
1.确定适用法律后的二级鉴定
次要识别是相对于主要识别而言的，主要识别发生在选择准据法之后。第一级鉴定应根据法院地的法律进行，第二级鉴定应根据所选择的适用法律进行。主流观点虽然不否认二次或多次再认现象，但一般不承认二次再认。娜斯鲍姆批评它“只会增加混乱，因为根据外国法解释外国法的概念完全不同于在法律选择中的识别。在这一阶段，不存在认同冲突”。
[8]
然而，关于"二次鉴定"的传统辩论没有考虑到国际条约中关于鉴定的统一规定的可能性及其产生的影响。
[9]
2009年，《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(鹿特丹规则)首次以统一实体法公约的形式对“承运人的身份识别”和“货物控制方的身份识别”作出特别规定，其规定不得被成员国保留。
假设法院根据当地实体法确定案件，冲突规则指导《鹿特丹规则》作为准据法。此时，如果法院所属的国家是《公约》成员国，法院应根据《公约》进行第二次认定；如果它没有作为成员国的义务，为了完整和准确适用《公约》的需要，如果没有公共秩序保留或国内强制性规定。
[10]，法理的正当性仍然要求其依据公约进行二次认定，以确定公约是否适用。
此时，二次鉴定不仅解决了解释的问题，还涉及到适用法律的选择。特别是，当《鹿特丹规则》中关于承运人身份的规定与法院地法律中的规定相矛盾时，根据国内法进行的身份识别与根据国际公约进行的身份识别将会发生冲突。
[11]
公约没有规定非承运人的法律责任。如果当事人在第二次识别后不符合其所界定的承运人的要求，则公约可能不适用，法院将再次面临法律选择的问题。
二次鉴定也体现了基于“准据法理论”的鉴定的现实性。无论承认与否，国际条约规定的鉴定制度的探索成为二次鉴定现象萌发的土壤。未来中国是否加入《鹿特丹规则》，需要未雨绸缪，明确第八条准据法是否具有强制或公序良俗的性质，或者根据下面的建议进行修改。
2.确定管辖阶段的鉴定
批评者认为，认定“与诉讼管辖没有直接关系”，因为“管辖的确定首先基于人为因素(主要是被告住所地)而非具体案件的性质”，此时“案件定性是不必要的”，但也承认“法院在决定是否存在特殊管辖时，确实需要对案件进行定性。”
[12]
事实上，当被告在中国没有住所，需要确定特别管辖时，一般不需要确定性质，因为无论是哪种产权纠纷，只要诉讼标的、被告可以扣押财产的地点和被告代表机构的住所地在中国，法院都可以行使管辖权。(《民事诉讼法》第265条)
但在其他情况下，当侵权之诉与违约之诉重叠时，或者需要适用特殊地域管辖规定和我国参加的国际条约的管辖规定时，仍需定性。
此外，涉外案件往往涉及仲裁协议或条款，在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”中。
[13]
及“江苏物资集团轻工纺织公司诉(香港)余一集团有限公司、加拿大王子发展有限公司”
[14]
界定争议的主要目的是解决诉讼与仲裁的管辖权冲突。
实证研究还指出，涉外民商事审判中管辖权异议最为集中，尤其是以协议仲裁和不当属地管辖为由。事实上，如果我国的民事判决要得到外国的承认和执行，外国法院首先要审查我国法院的管辖权是否与其性质相符。
(3)识别冲突和偏差，探索解决方案。
在神话中，主角只有在真正被束缚的时候才会说出真相。他的真实本性是正确认知的结果，符合事实和规律。但是，在程序法允许的鉴定过程最终确定之前，法官通过定性分析捕捉到的，可能只是一种假象。
1.识别冲突问题
认定冲突源于法律冲突，法律冲突主要是客观问题，不能完全解决。但为避免司法僵局，在修改准据法时应确立识别依据的“例外原则”，并借鉴我国《国际私法示范法》中“根据法院地法不能妥善解决的，可以参照可能选择适用的法律解决”；或保加利亚法律，“如果相关法律制度或概念在法院地法律中不存在，且根据法院地法律解释后无法确定，则在认定时应考虑规定这些法律制度或概念的外国法律。识别时应考虑调整后的法律关系中的国际因素和国际私法的各种特征。
[15]"
2.识别偏差问题
认同偏差不同于认同冲突，是一个主观问题，包括“错误”或“错误”。错误是相对错误，“是由于法院或法官在不同的诉讼阶段对相关事实的性质认识不同造成的”，其根本原因在于不同阶段的审查权限不同、接触的证据不同、采用的认定依据不同、办案人员的认识水平不同。但是，认定错误“不一定导致法律适用错误和判决结果错误”。
[16]
与认定冲突相比，我国司法实践中的认定偏差问题可能更值得关注。有必要突破理论束缚，承认冲突规范适用阶段之外的认同现象，并以民事诉讼法予以回应。只有这样才能消除和补救错误。
建议定性预启动追溯到立案时。作为程序问题，认定依据只能是法院的法律。一旦定性，法院应尽量保持一致，但管辖权阶段的认定与法律选择阶段的认定存在误差。对于已经受理的争议，如果错误不影响管辖权的依据，法院可以继续行使管辖权；错误导致管辖依据发生变化，当事人对管辖提出异议的，法院应当中止管辖。
三、孤独与陪伴:鉴定过程中的法官权威主义和当事人主义。
马尼埃劳的海上流浪和奥德修斯有一个很大的区别，那就是他一直走在一起，但后者往往被上帝刻意保持隔离。或许这也是奥德修斯回程特别长的原因。马尼埃劳听从了海女的建议，邀请同伴们一起参与诱捕。那么，为了避免认定的偏差，法官是否应该重视当事人的作用呢？
(A)确定竞合债权
请求权竞合是指一个生活事实符合多个法律要件，从而产生多个请求权，而这些请求权只有一个目的。
[17]
我国承认请求权竞合最典型的规定是1999《合同法》第122条。
2008年《民事案件案由规定》(以下简称《案由规定》)强调:“竞合债权的，人民法院应当根据当事人选择独立行使的请求权和当事人之间法律关系的性质，确定相应的案由。”由此确立了对抗制原则。但也有观点认为，承认请求权竞合违背了“你给我事实，我给你法律”的原则。作为大陆法系国家，法官不应该被当事人提出的法律观点所束缚。
[18]
准据法第八条中的“涉外民事关系”一般被认为是指诉讼标的或诉因，在我国语境下可称为“诉因”。
[19]
而我国冲突规则的“联系对象”与案由规定的“案由”并不直接对应。在国际私法理论中，认定是法官为了适用冲突规则而依职权行使公权力的行为。案由应当根据当事人选择的请求权来确定，并不意味着在涉外民事审判中必须根据当事人的选择来确定联系对象，尤其是在当事人选择不明确的情况下。
从以往的实践来看，中国法院似乎倾向于依据职权进行认定。以“路宏诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”为例
[20]
(路宏案)为例，原告前后的请求均未明确权利依据，但从原告请求救济的范围来看，最初的请求是基于违约，变更请求因包含“精神损害赔偿”应视为基于侵权，法官依职权认定为侵权。令人遗憾的是，尽管对当事方进行了定性，但法官适用的冲突规则是不合逻辑的。当时我国法律没有规定侵权纠纷可以协商一致选择准据法，所以应该适用侵权行为发生地的法律，即日本法(日本也是两个公约的成员国)，但是法官根据合同法的冲突规则直接适用两个公约。虽然适用的法律最终是正确的，但冲突规则是错误的。
(2)没有请求权竞合时的识别。
在不存在请求权竞合的情况下，无论原告选择何种诉因，法院都有最终决定权依据其职权确定性质，性质应当是唯一的。但是，当当事人就案件性质达成一致意见时，我国法院似乎是尊重的。比如，最高法院将美轮公司一案定性为合同纠纷的表面原因是“双方无异议，应予认可”。
还需要指出的是，早年最高法院对无单放货的定性采用单一标准(侵权)，排除了竞争的可能。但在经历了美伦公司一案后，又在法释[2009]1号中改变了立场，其第三条规定:“正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或者侵权责任。”这样，以前公认的提单单一性质理论就变成了双重性质理论，当事人有选择权。
(三)调和矛盾的初步设想
在竞合债权的情况下，法院应当尊重当事人对案由的选择，根据当事人选择的案由确定适用的冲突规则，但法院可以在当事人作出选择之前行使解释权，告知其相关权利和选择的后果，特别是在当事人选择不明确的情况下；除非由实体审理，否则法院认为不存在权利主张的竞合。
四、家园与福地:影响认同取向的乡愁情结及其克服路径。
当神谕告诉他先回埃及向上帝献祭时，他不想再穿越雾海和风暴。在涉外审判中，也存在这种居家情结，即尽可能适用法院法律的趋势。除了公序良俗保留制度、直接适用法律、无法识别域外法律之外，不当识别也是排除域外法律适用的工具之一。定性以法院地法为依据，准据法对此有明确规定。但是，为了选择法院地法作为准据法，故意忽视定性、模糊定性、选择性定性和扭曲定性，是一种错误的倾向。
(一)思乡情结的原因
1.冲突法的混乱
冲突规则缺乏稳定性、明确性和可预测性。卡多佐认为冲突法是“法律中最麻烦的部分”，法官在裁决涉外案件时，“逻辑更加无情，忽略了最终目的。”
[21]
2.裁判的有限理性
法官对域外法律有一种本能的恐惧和疏离，但对本土法律有一种天然的亲切倾向。
[22]
虽然审理涉外案件的法官整体业务素质高于审理纯国内案件的法官，但他们的法律意识不可避免地打上了具体国内法的烙印，不经过涉外案件裁判方法的系统训练，很难在实践中熟练掌握和运用国际私法。
3.服务需求全面提升
面对日益增长的司法服务需求，法官很难有足够的时间思考，甚至往往凭直觉得出评价过程的结论，不愿或无法形成笔墨。随着司法服务水平的提高，以及社会分化带来的道德多元化和异质性，裁判也面临着更多的争议。在现有的司法和社会评价体系下，适用外国法律会增加裁判风险，但模糊适用中国法律是更安全的选择。
4.法官释法的制度瓶颈
我国法官的任务仅限于适用法律，他们没有解释或制定法律的权力。法官是试图通过判决来解决纠纷，而不是制定规则。法院没有动力充分论证案情。如果不争论，也可以不经调查就下结论。为什么不呢？一旦习惯了懈怠或者放弃努力，法官对裁判的把握就值得怀疑。
(二)克服乡愁情结的路径
神谕指出，马尼埃劳注定要去极乐世界，他的家乡并不是他旅途的终点。所以回埃及祭祀是一种隐喻，需要他做出让步和牺牲，还要留下来思考。法官必须牢记，法院地法不是探索的终点，长途跋涉和适当停留都是为了找到最终适用的法律。即使适用的法律是法院地法，即使故土成为福地，也是漂泊升华的故土。
& amp