论文:论道德、公序良俗
(一)公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公序良俗的统称。在德国的相关案例中，公序良俗被表述为“一切公平正义的思想家的礼仪意识。”12“公序良俗”包括公序良俗两个方面。公序良俗是指国家和社会的普遍利益，而善良风俗即良好的习惯，学界一般认为是指社会和国家存在和发展所必需的一般道德，是特定社会所尊重的最起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公序良俗大多在同一范围内，有时又明显不同，这也很难。唯一的一个是来自外在的社会秩序，另一个是来自内在的道德观念，两者都以社会国家的良性发展为目标，使一切阻碍这种发展的法律行为无效。然而，良好的习俗并不完全符合公共秩序。有的人违反公序良俗，有的人违反公序良俗。在现代市场经济社会中，它的主要功能是维护国家和社会的普遍利益以及普遍的道德观念。《法国民法典》1804第一次规定了公序良俗。该法第6条规定:"个人不得通过特别协议违反有关公共秩序和良好习惯的法律"。此后，德国、日本等国家和我国台湾省的民法典都对公序良俗作出了明确规定。中国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会道德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。
根据大多数国家的实践，公序良俗的衡量标准可以概括为“社会适当性”原则或“社会合法性”原则，二者在实践中并无区别。但是，公序良俗在价值取向和调整方式上还是有区别的。第一，两者的立法基础不同。一般认为，“公序良俗”重在国家的社会秩序，“良俗”重在社会道德。第二，两者的规范内容不同。“公序良俗”通常等同于强制性规范或强制性法律秩序，“善良风俗”的主要功能是维护社会道德规范。第三，它们的作用范围不同。过去我们更多关注的是“善良风俗”的问题，把善良风俗所追求的“社会适当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容。但现代国家更注重“公共秩序”的法律调整，因为公共秩序更直接地保护社会的利益，发挥的作用也更明显。
公序良俗可以根据不同的标准进行分类，根据其表现形式的不同可以分为法律型和裁判型；根据目的的不同，可分为基本权利保障型和政策实现型。(1)调节型和判断型。“公共秩序”的法律类型毋庸置疑，但问题是“公共秩序”是否存在裁判类型有些观点将“公共秩序”等同于强制性规范，有失偏颇。虽然公共秩序主要存在于直接的法律条文中，但并不排除裁判性公共秩序的存在。同样，《良俗》中也有两种形式。比如，虽然卖淫、赌博等。都与“善良风俗”有关，因为对于这些行为都有带有处罚内容的法律法规，可以说属于法律类型。(2)基本权利保障和政策实现。“公共秩序”主要属于基本权利的保护，但也有政策实现的公共秩序。对“善良风俗”基本权利的保护没有什么争议有两个原因:第一，如果把社会中的“善良风俗”理解为正当的道德规范，可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在。比如可以说，正是这些“不杀”“不偷”等根本的道德规范，才凌驾于保护他人生命财产权利等基本权利的位置之上。第二，很重要的一点是，并不是所有正当的道德规范都能成为社会上的“良俗”。按照日本学者的说法，这些道德规范是否成为“善良风俗”，只能由日本《民法》第90条的立法目的来决定。？因此，如果考虑到《民法》第90条的规定本身就是为了实现某种公共政策，那么应当被认为是“良好习惯”的东西，就应当在实现政策目的中发挥作用。其中，禁止卖淫和赌博就是一个典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在保障国家整体利益、社会道德秩序、协调各种利益冲突、维护社会正义、保护弱者等诸多方面发挥着非常重要的作用。也是社会实质公平平等的价值追求和价值选择，是社会对个人自由的制度化、理性化的限制和约束，是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私权，不存在高于私人主体的主体，也不存在将众多利益汇集成公共利益的制度和程序。公序良俗原则正好弥补了这一缺陷。通过无效违反公序良俗的民事行为，将契约自由和个人自治限制在社会普遍利益和一般道德观念的框架内。
第三，我国公序良俗的制度设计
(1)判断公序良俗的标准。一般认为，公序良俗应该评判的不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此，即使当事人的行为应当受到谴责，其所从事的法律行为也可能是有效的。另一方面，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果是社会所不能接受的，法律行为也可能是违反公序良俗的。比如德国有一个著名的案例:妻子提起离婚诉讼，在丈夫做出如下承诺后，妻子撤诉:“丈夫承担今后不再独自出差或娱乐的义务。”虽然为了防止丈夫做出进一步危害婚姻的行为，这种承诺在道德上是可以理解的，但法院认为，这种承诺违反了公序良俗，因为它限制了丈夫的行动自由，违反了婚姻的道德本质。32
为了区分公序良俗原则和诚实信用原则，应将善良风俗的概念限定在非交易道德的范围内，以诚实信用原则作为市场交易的道德准则来履行各自的职责。与诚信原则类似，公序良俗原则具有填补法律漏洞的作用。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量权的因素，具有很大的灵活性。人民法院一旦遇到当时立法未能预见的一些扰乱社会秩序、违背社会公德的行为，没有相应的禁止性规定，可以直接适用公序良俗原则认定该行为无效。《德国民法典》第138条、《法国民法典》第6条、《日本民法典》第90条、《中国台湾省民法典》第2条、第17条、第36条以及《中国民法通则》第7条对此均有明确规定，违反公序良俗的合同或民事法律行为无效。
(2)违反公序良俗的基准。根据国外的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两部分组成:一部分是法律原则，即通过民法典以民法基本原则的形式明确公序良俗的适用要求。公序良俗这一部分的内容必须通过司法实践中的判例来打字，即必须根据公序良俗法律原则所规定的精神在司法实践中具体适用。这一部分主要适用于善良风俗的行为。另一部分是通过单一民法(即实体法)的形式，明确界定违反公序良俗的行为。这些法律主要包括广告法、商标法、著作权法、专利法和反不正当竞争法。这部分内容主要适用于违反公共秩序的行为。由于违反公序良俗具有相当的道德评价性和明显的不确定性，公序良俗虽然可以通过立法细化，但仍需通过司法实践具体化、类型化。对于中国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归为10？。这种归纳基本包括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有不足之处:一是没有涵盖所有违反公序良俗的类型；第二，把一些不一定违反公序良俗的行为一概而论值得商榷，比如违反消费者权益保护和劳动保护。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为首先应当分为违反公序良俗和违反善良风俗两部分。其中，违反公共秩序行为主要包括:(1)违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。比如以违法行为为标的的合同、违法买卖合同、脱逃协助合同、避税合同等。(2)限制经济自由的合同。如联合定价协议、竞业禁止合同等。(3)不正当竞争。“不正当竞争”一词最早出现在《保护工业产权巴黎公约》(1883)中，该公约规定，任何在工商业活动中违反诚实经营的竞争都构成不正当竞争。在我国，违反诚信经营、采取欺诈和虚伪的竞争行为都构成不正当竞争。如伪造、变造、诱使他人毁约的合同。(4)垄断行为。根据日本《禁止私人垄断确保公平交易法》第2条(定义)第5款规定，所谓垄断，是指经营者单独或通过与其他业务相结合、合谋或其他任何手段，排除或控制其他业务的经营活动，违背公众利益，在某一交易领域实际限制竞争的行为。(5)牟取暴利。即通过欺诈、胁迫、趁人之危等行为牟取暴利。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等等。(6)赌博行为。所谓“赌”，是指凭运气输赢钱的行为。对于这种行为，我国在民法草案一中也可以看到，第855条第一款:“因赌博、赌资不得产生债务，但已为赌博、赌资支付的，事后不得要求返还。”虽然现行民法缺乏这方面的明文规定，但学者们普遍认为赌博是法律所禁止的行为；因赌博而产生的债务之间的关系是自然债务，没有债权，即所谓“赌债不债”；清偿赌债是因非法原因支付的，依法不得请求返还；将赌债改为借钱债是违法行为，仍不能取得请求权；违反法律禁止性规定为赌债出具的借款凭证或抵押物无效，不得因其为非法原因支付而请求返还。另外，赌债是不能通过法院的判决即公权力来实现的，所以只是一种自然债务。违反公共秩序应当以确认无效为基础。违背善良风俗的行为主要有:(1)违背人情和正义的行为。如夫妻分居协议，剥夺无生活来源的未成年人或继承人的继承权，以人的某些机关、组织、资源、形象为对象的行为。买卖人奶等典型行为？还有买卖精子卵子？等等。因为这种行为偏离了人类行为的羞耻感、罪恶感、自省感以及由此产生的价值判断。(2)有损人格尊严的行为。比如过度限制人身自由的劳动合同；由债务人本人担保的合同；强迫债务人在债权人家里做奴隶还债；以人或人格为标的的买卖行为，11等。(3)非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示中的保留、虚假陈述和虚假表示。(四)危害家庭关系的行为。比如父母子女分居的协议；约定夫妻今后分居的协议；断绝亲子关系的协议；婚内违约金等。新的所谓“代孕妈妈”协议，以及代孕妈妈中介协会，也属于这种类型。33(5)违反道德习俗。主要包括给人不当联想或给人心灵带来不健康影响的行为。比如故意装扮成汉奸的商业行为是12，以国耻纪念日为卖点的行为是13；残忍的动物格斗游戏，虐待同类或动物，虐待食物等。14;有色情或其他不健康广告行为15，上海查处过类似广告16；以及与性有关的广告行为，即“边际广告”。典型的例子是性用品广告、治疗疾病广告、避孕药和避孕套广告。17(6)有不道德行为。所谓“风化”，按照《古代汉语词典》的解释，就是“风教、风气”。“诗歌？黑暗之风？《七月序》:“周公之变，故陈后稷之所以先腐。”“曾经是”？《五伦列传》:“光武帝承王莽，但颇严猛，子孙因此而腐败。”第二个指的是“风俗”。明道宗彝《辍耕录·诚致厚》:“此亦厚风化之一端，故记之。第三，它指的是“社会公认的道德规范”。最迟在《汉书》中，我们可以看到像“以礼乐气象天下”或者“不道德”(韩延寿传)这样的词，既可以做动词，也可以做名词。后者改为成语“不道德”，通常指对社会习俗和教育的不良影响，常用来指责男女之间的不正常关系。现代汉语里还是用35。“风化”这个词现在通常包含两层意思:一方面是指习俗教育，指的是道德上的不可违背的社会规范，比如“不道德”。另一方面与性和男女关系有关，既有合理性，又有违常理，包括当时的社会规范、特例和各个阶层的情况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时统治阶级宣示的性道德、性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？福柯认为:“每个时代规范和制约性生活的风化行为、观念、规定，是每个时代精神最典型、最生动的表现。每一个历史时期、每一个民族、每一个阶级的精华都真实地反映在其中。性生活以其成千上万的辐射揭示了生命的重要规律和基本规律。“那些不符合当下风化的行为，那些主动或强行突破当下风化的行为，通常被称为‘不道德’。主要包括不正当性行为、卖淫行为和营利性陪侍行为。(7)违反职业道德。职业道德是指从事某种职业的人在履行职业职责的过程中所应遵循的特定的职业理念、行为准则和规范。它是一般社会道德在具体职业活动中的体现，但同时又突出了具体职业领域的特殊道德要求。既是对本行业人员在职业生活中行为的规范要求，也是本行业人员对社会的道德责任和义务。法律中提到的违背公序良俗的职业道德，主要适用于律师、会计、税务顾问、教师、医生。比如，律师必须忠于法律，坚持以事实为依据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实守信，严谨审慎，尽职尽责地为当事人提供法律援助；我们必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。教师的职业道德要求他们举止文雅，穿着得体。比如女老师不能穿短裙和吊带，男老师不能穿短裤、背心和拖鞋进教室。这应该是既定的基本原则和教师的基本行为准则。18
(3)违反公序良俗的法律后果。不同国家对违反公序良俗的法律后果有不同的法律规定。《拿破仑法典》1804虽然普遍接受了契约自由原则，但仍然把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求。该法第6条规定:“个人不得违反有特别协议的有关公共秩序和良好习惯的法律。”在1967年颁布的《民法典》中关于补充国际私法规范的立法草案中，这一原则被扩展到涉外领域，并在总则中规定“凡与国际关系中所理解的公共秩序明显不相容的外国法律，不得在法国适用”。日本关于公序良俗的法律规定采取双重立法体例:违反公序良俗的行为无效，日本民法典第90条规定“违反公序良俗的法律行为无效。”对于符合公序良俗或者不违反公序良俗的行为，依法确认该行为的效力。日本民法典第91条规定:“法律行为的当事人表示与法律中与公共秩序无关的规定不同的意思时，以其意思为准。”第九十二条(习惯)规定:“如果有不同于与公共秩序无关的法律规定的习惯，如果能够确定法律行为的当事人有遵循该习惯的意图，则以该习惯为准。”在德国法中，违反公序良俗给他人造成损害的，应当承担相应的民事责任。《德国民法典》第826条规定，违反善良风俗故意损害他人的，对受害人负有赔偿义务。台湾省现行法律中关于公序良俗的规定主要包括两个层面:一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗的行为或权利的宪法保护。《宪法》第22条规定:“人民所有其他不损害社会秩序公共利益的自由和权利受《宪法》保护。”第二十三条规定:“以上各条所列自由权利，除为防止他人自由躲避紧急情况、维护社会秩序或者促进公共利益所必需外，不受法律限制。”第二个层面是民法层面，具体包括几个规定:一是将是否符合公序良俗作为适用民事习惯的依据和判断民事行为效力的标准。台湾省民法第1条规定:“民法无规定者，依习惯；不习惯的，要依法治理。”第二条规定:“适用于民事的习惯，以不违反公序良俗为限。”第17条规定:放弃。对自由的限制仅限于不违反公序良俗的人。“二是规定违反公序良俗的行为无效。台湾省民法第七十二条规定:“违反公序良俗的法律行为无效。“第三，对于因违反公序良俗而无效的民事行为，专门设定了相应的法律后果。对此，台湾省民法典第三十六条规定:“法人之目的或行为违反法律、公序良俗者，法院得应主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告其解散。第184条第一款规定:“因故意或者过失非法侵害他人权利的，应当承担损害赔偿责任。故意违背善良风俗，损人利己的，也是如此。”
对于我国的立法，可以借鉴台湾省的立法经验，从要求和处理两个方面作出规定，即在未来的民法典中明确规定，民事法律行为的效力和民事权利的行使仅限于不违反公序良俗的人；同时规定，违反公序良俗的民事行为无效或者其权利不受法律保护。
由于公序良俗既涉及立法又涉及司法，主要存在于个案的具体法律适用中，因此法官自由裁量权在本案中的作用至关重要。因此，除了加强这方面的立法，还需要培养法官尊重公序良俗的法律意识，把审判活动作为提高社会文明和社会道德水平的工具。