制售假烟罪是什么？
【裁判要点】:法院认为，被告人于福成等五人在无烟草批发零售许可证的情况下，非法经营假冒卷烟制品，违反了国家烟草专卖法律法规，扰乱了烟草专卖秩序。情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。余福成、杨爱贵、刘喜志在* * *的共同犯罪中起主要作用，是主犯。蔡金华、胡在共同犯罪中起次要作用，是从犯。相应地。主犯余福成、杨爱贵、刘喜志被湖南省龙山县法院分别判处有期徒刑10年，并处罚金50万元。判处从犯蔡金华有期徒刑8年6个月，并处罚金40万元；从犯胡被判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。宣判后，被告人均无上诉。
【异议】:在本案的侦查、起诉、审判过程中，司法机关对制售假烟的定性处罚存在不同意见。公安机关已以销售假冒注册商标的商品罪立案侦查；检察院指控余福成和胡犯非法经营罪，其他被告人以销售伪劣产品罪提起公诉。司法机关以非法经营罪定罪量刑。
[点评]:本案是一起严重的销售假烟犯罪。由于侦查、公诉、司法机关对案件性质的不同，从立案、侦破到结案，历时一年多。特别是公诉机关提供的湖南省烟草质量监督检验站的卷烟鉴定检验报告，由于没有鉴定检验流程和内容，样品来源没有充分证据证明，被告不予认可，法院不予采纳，体现了造假的不准确和低效。在制售假烟屡禁不止、愈演愈烈的严峻形势下，整合提高司法机关打击制售假烟的能力，统一规范制售假烟的定性问题尤为必要。
从犯罪构成来看，制造、销售假烟的行为构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。
首先，制造、销售假烟构成生产、销售伪劣产品罪。假烟是相对于合法、合格的卷烟产品而言的，即假冒他人注册商标的卷烟产品，通常是“以假乱真”、“以次充好”或“以不合格品冒充合格品”的假冒伪劣烟草产品。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年2月23日联合发布了《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》。规定假冒伪劣烟草制品尚未销售的，货值金额654.38+05万元以上不满20万元的，20万元以上不满50万元的，200万元以下的分别处罚。销售伪劣烟草制品数额不满5万元，但尚未销售的伪劣烟草制品货值金额达到654.38+0.5万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。"
其次，制售假烟构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。所有的香烟都是国家规定必须注册商标的商品。《商标法》第六条规定:“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准不得在市场销售。”《烟草专卖法实施条例》第二十四条规定:“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝应当使用注册商标。”因此，生产假烟的单位或个人必然假冒他人的注册商标；明知是假烟而销售假烟的单位和个人，也应当知道其销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，对于制造、销售假烟，销售金额在5万元以上的，可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
第三，制售假烟构成非法经营罪。烟草制品属于国家规定的专卖品，其生产和销售由国家垄断经营。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的规定，设立烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并严格执行国家下达的生产计划；从事烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品批发业务；从事烟草制品零售业务的企业和个人，根据上级烟草专卖行政主管部门的委托，由县级人民政府工商行政管理部门审批，必须从当地烟草专卖批发企业进货；托运或者自行运输烟草专卖品，必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构核发的准运证。制造、销售假烟的单位和个人一般未取得烟草专卖生产、批发、零售许可证，或者未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品批发业务，或者未从当地烟草批发企业进货；运输假烟的单位和个人一般没有运输许可证。因此，无相应的烟草专卖许可证或者运输许可证从事烟草制品的生产、销售、运输，属于刑法第二百二十五条第(一)项规定的情形，情节严重的，构成非法经营罪。
在理论层面，制售假烟行为构成刑法理论上的牵连犯，应以重罪处罚。
制造、销售假烟的行为同时触犯了刑法第140条(生产、销售伪劣产品罪)、第213条(假冒注册商标罪)、第214条(销售假冒注册商标的商品罪)、第225条(非法经营罪)。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“生产、销售伪劣商品罪构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”结合《最高人民法院关于适用刑法第十二条若干问题的解释》，“从重处罚”应理解为法定最高刑从重；如果法定最高刑相同，则意味着法定最低刑更重；如果主刑的法定最高刑和最低刑相同，则考虑附加刑。因为制造、销售假烟所触犯的三法有两个以上的法定刑幅度，所以在比较法定刑的时候，要比较具体犯罪应当适用的法定刑幅度，不能因为刑法第140条规定的制造、销售伪劣产品罪的最高法定刑，就把所有制造、销售假烟的案件都当成无期徒刑。在以有期徒刑为主刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度内的最高刑分别为5年和15年，与其他两个制造、销售假烟罪相比是“从重处罚”。因此，制造、销售假烟除特别重大、恶性案件需要无期徒刑，适用刑法第140条的规定外，应当按照刑法第225条规定的非法经营罪定罪量刑。
在操作层面，对于大部分制售假烟案件，有利于提高打假效率，节省司法资源，以非法经营罪处罚。
因为刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，不包括只有“假”而没有“劣”的产品。因此，要打击制售假烟案件，首先要确认假烟属于“假冒伪劣产品”，由国家烟草专卖局授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构按照《假冒伪劣卷烟鉴定管理办法》和国家烟草专卖局制定的《假冒伪劣卷烟鉴定检验规则》的有关规定进行鉴定。同时，该罪以销售额为标准，不能评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也不能评价行为人未经许可的非法经营行为。也可能将非法经营行为的既遂误判为生产、销售伪劣产品罪的未遂。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，以“情节”作为定罪处罚的标准。《假冒伪劣烟草制品案件审理总结》明确，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，生产、批发、零售烟草制品，违法经营额在五万元以上，或者违法所得在六万五千四百三十八元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。而且非法经营的对象(假冒卷烟)和手段(假冒他人注册商标)是否违法，是判断情节是否严重的重要因素。因此，以非法经营罪对制售假烟案件定罪处罚，可以更准确、更全面地评价该行为的社会危害性，便于核实经营者的经营资格和非法经营数额。
综上所述，笔者认为本案非法经营罪的定罪量刑是正确的、适当的，值得司法机关在卷烟打假工作中借鉴。