法律能约束道德行为吗？

法律与道德的永恒问题

-关于法律和道德的主要法理争论

克兰*

法律与道德的关系是偶然的还是必然的，就像柏拉图的《理想国》一样古老而有争议。在当代法学中，关于法律与道德关系的争论是最耗费智力和笔墨的关键问题。这场争论不仅涉及到法律与道德是否存在必然联系、法律本身的道德性、国家是否有权通过法律来推行自己的价值观等一些本体论的法理学问题，而且对如何解决疑难案件、如何通过法律推理来约束法官的任意性等一些法律方法论问题也产生了深远的影响。

在现代社会，“法律和道德在某种程度上是相互联系、相互影响的。”这表现在成文法的道德应用和道德权利的法律巩固的具体标准上。“[1]现代意义上的法律包含两个组成部分:价值规范和技术规范。前者与道德直接相关，很多内容与道德重叠。一般来说，违反这样的规范，也是违反最低的道德要求。后者用科学的程序来保证价值规范的道德适用，间接关系到道德。而且在一些基本的程序规范中，比如无罪推定、刑事被告人的辩护权等，甚至直接包含了对人的道德价值的肯定和关怀。从历史的角度来看，法律源于道德，古代社会的习惯法典往往是法律、道德和宗教的混合体。只是在漫长的历史发展中，随着社会生活的日益复杂和人类抽象思维的发展，法律逐渐从道德中分离出来。在法律的发展过程中，法律不仅从道德中借用了权利、义务、责任和过错等基本词汇，就连法律的推理方法也明显受到了道德思维中实践推理的影响。[2]

虽然法律与道德有着千丝万缕的联系，但近代以来，法学家们对于如何在法理学层面上对这些联系做出清晰而实用的解释，并没有达成足够的认识。法律与道德的关系之争一直是法律思想史上的一条重要线索和一个重大话题。当代西方法学在法律与道德的关系上仍然存在很大分歧，这导致了法律实证主义与自然法之间的长期争论。在这些争论中，影响较大的有三场:哈特与富勒关于法律与道德之间是否存在必然联系的争论，哈特与德夫林关于国家是否有权强制实施道德的争论，以及哈特与德沃金关于规则模式是否包含具有道德价值的原则的争论。当代西方法学家不同程度地参与了这些争论，或对这些争论所提出的法理学问题进行了更深入的探讨。毫不夸张地说，正是这些辩论形成了当代法学中普遍关注的几个重要主题:

1.法律和道德是完全分离的吗，两者有必然联系吗？法律与道德之间必然存在着非常密切的关系，那么这种关系是“必然”的吗？我们凭什么说他们之间的关系是“必然的”或者不是？

2.法律和道德的联系在哪里？是在法律的实质内容中，还是在法律的形式要素中，还是两者都有？

3.国家是否有权通过法律来推行一种大多数人认为正确的道德？如果有这种权力，是否可以通过强制手段实施？如果是，用什么标准来确定何时应该强制执行？[3]

法律和道德有必然联系吗？

在二战后德国惩治战争期间反人类罪的司法审判中，许多在纳粹统治时期充当过种族灭绝的刽子手、帮凶和告密者的被告为自己辩护，理由是他们是根据当时生效的法律这样做的，他们只是在履行公民的守法义务。对于这一实践法学问题，具有自然法倾向的学者和坚持法律实证主义的法学家提出了不同的解决方案。新自然法学派代表人物富勒教授坚持“恶法不合法”的立场，认为德国法院可以宣布纳粹法律过于恶，因而无效，从而惩罚战犯。实证主义的代表人物哈特教授认为，纳粹法律是有效的，不能宣布无效，但应该颁布追溯性法律，以惩罚战争期间的反人类罪行。[4]并提出了法律与道德没有必然联系的著名命题(NNC)。

要解决法律与道德之间是否存在必然联系的问题，首先要明白如何理解“必然”联系。如果说必然联系是指某种联系，那么法律和道德确实有这种必然联系。“如果法律和道德在任何方面都不可避免地相似，那么它们之间就有一种必然的联系，但事实上它们当然是相似的”。[5]如果我们以更严谨的方式理解“必然”的联系，那么说与道德有必然的联系，就是说道德价值是法律成为法律的必要条件，也就是说，法律的道德性是法律生效的必要前提。

法律的效力从何而来？这是法律实证主义最重要的主题。确切地说，法律实证主义是这样一种理论:“在任何法律体系中，一个给定的规范是否具有法律效力，是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的来源，而不是它的是非曲直”。[6]客观地说，法律实证主义在法律效力问题上的立场是符合事实的。法律当然会有与道德沟通的元素，但这些元素一旦上升为法律，就会成为与道德根本不同的规范。换句话说，这些要素成为法律，并不是因为它们本身是道德的。虽然很多法律规范是好的，但是一个规范不能因为好就成为法律规范。只有经过法定程序，得到法定机关的认可，才能成为法律规范。而且，有很多法律规范并不关心道德善恶。从这个角度看，法律实证主义是一种客观描述法律本质，尤其是法律效果的理论。它不涉及法律本身的目的。它并不直接反对自然法和其他许多研究法本身目的的理论，只是关注了不同的问题。“承认一个规范在法律上有效和认为这个规范完全没有意义，应该被一致谴责、回避、忽视甚至嘲讽，这两者并不矛盾。”。[7]

确切地说，法律实证主义并不否认法律与道德之间存在联系，但坚持两者之间没有“必然联系”，实际上是在坚持法律与道德在概念上的分离。[8]事实上，实证主义者并不关心法律中的道德。他们之所以坚持法律与道德的分离，是为了更清晰地解释法律作为一种特殊的社会规范的内在本质。更重要的是，只有把法律和道德分开，才能对法律做出客观中立的价值判断。如果法律和道德混在一起，规范的道德价值成为规范生效的必要条件，我们就不能指责一部法律不道德，因为它只是因为符合道德价值而成为法律。这个推论过程可以简化为:恶法不合法→一切法都是善法→一切法都不需要批判和检验。因此，“有必要坚持法律与道德之间的某种概念分离，以保留对法律进行道德批判的可能性”。[9]在道德问题上固守一种浪漫的乐观主义，就是忽视了道德判断本身不可或缺的主观性。【10】无视道德本身就是一把双刃剑。如果说我们可以因为纳粹法律太邪恶而否定它是法律，那么在德国社会集体良知丧失、种族优越感泛滥的时代，纳粹也可以因为过去时代体现人性和文明价值的法律与其道德价值不符而宣布它不是法律。我们可以承认，体现恶的道德价值观的法律就是法律，只要是在合法政府的统治下，由合法的立法机关以合法的权限和程序颁布的规则，就是有效的法律，但这并不意味着我们在这种恶的法律面前无能为力。“如果我们追随实证主义者，我们会明确地说，法律可以是法律，但它太邪恶了，无法追随。”[11]

哈特在《法律的概念》中把法律解释为一套规则体系。规则分为初级规则和次级规则。初级规则是强制性的规则，次级规则在某种意义上是从属于前者的，因为它们规定人们可以通过做某件事或表达某种意思来引入新的初级规则，废除或修改旧的规则。[12]次要规则分为承认规则、变更规则和裁定规则，其中“承认规则”是核心。承认规则是关于一项首要规则(强制性规则)是否具有法律效力的条件性规定和检验标准。从语义上看，强制性规则必须满足什么条件(如:什么机构、如何发布)才是法律；从认识论的角度看，法官和其他国家官员在司法和执法活动中以什么标准来确定一个规范是否具有法律效力，是否可以在裁判文书中作为裁判依据加以引用？这个条件和这个标准就是“承认规则”本身。[13]一个规范之所以能成为法律规则，是因为它满足了承认规则所设定的条件，而不是因为它具有任何道德价值或其他价值。德沃金对哈特提出的这个规则模型提出了不同的意见。德沃金通过对里格斯诉帕尔默案(里格斯诉帕尔默1889)，[14]的分析指出，原则也是法律不可或缺的组成部分，原则之所以是有效的法律，不是因为它的起源，而是因为它本身的道德价值。这些原则的持续力量来自于对这种意识的维护。"[15]德沃金的原则理论在一定程度上颠覆了法律实证主义的"法律与道德没有必然联系"的命题，这表明，至少在某些情况下，一项原则之所以成为有效的法律，并不是因为它的起源(什么机构通过什么程序认可了它)，而是因为它本身的道德价值，因为法院在疑难案件中适用的原则可能永远不会被任何机构公布，甚至永远不会被前一级法院适用，它只是一个。实证主义者对此的回应是，原则不是法律规则。法律虽然是由规则组成的，但法律并不是一个封闭完善的体系。当遇到没有规则可适用或规则含义不清、适用规则的结果明显不合理的疑难案件时，运用道德原则解决案件是法官的自由裁量权，但这种自由裁量权应受到严格限制，不能滥用。

在原则与规则之争中，德沃金和法律实证主义者各自的立场可以概括为:前者认为法官没有自由裁量权，即使在疑难案件中，法官也应该提出合理的法律理论，探索原本隐藏在法律精神中的原则来决定案件，法官的活动是发现法律，而不是创造法律；后者认为法官在疑难案件中应当运用自由裁量权，适用法律以外的道德原则来定案，这是法官的一种立法活动，因为这一原则经过法官的解释和适用后成为法律的一部分，但这一自由裁量权的使用应当受到严格限制，因为忠于法律是法官的第一职业义务。[16]也许在这场辩论中，无法完全判定哪一方是对是错，因为辩论双方的法律和文化背景不同。德沃金认为，法官运用实用的道德哲学来解决疑难案件(这些哲学是法律的一部分)。这的确是美国司法实践的特点(尤其是联邦最高法院的司法实践)。法律实证主义者认为，法官依靠法律之外的道德理论创造新的规则来解决棘手的案件。这个领域很小，这确实是法律实证主义的起源——英国司法实践的特点，因为英国法官保守，严格遵循先例原则，轻易不创造新的规则。[17]另外，如上所述，承认规则只是关于规则合法性的一个有条件的规定。不排除可能存在这样一种情况，即立法者在承认规则中规定符合一定道德价值的规范是法律，但关键是这些道德原则不能因为是道德的就直接成为法律，而必须得到承认规则的确认。德沃金并不认为所有的道德原则都是法律的一部分，那么哪些法律原则会成为法律呢？事实上，德沃金也接受了一个认识论的承认规则。在疑难案件中，法官们一致援引基于政治道德的原则来解决案件，这将形成一种实用的认可规则。[18]

关于法律和道德的无休止和持续的法学争论确实表明，法律实证主义并不是一种关于法律本质的综合理论，而只是解决了关于法律效果的问题，它只能回答“这真的是法律吗？”(这真的是法律吗？)这个问题，却无法完全回答“什么是法”(什么是法？)问题。[19]传统上，我们一直认为自然法研究的是“法律应该是什么”的问题，而法律实证主义研究的是“法律是什么”的问题。事实上，法律实证主义对这个问题的回答远非全面。要回答“法律是什么”，仅描述作出裁决时哪些法律文书具有法律效力是不够的。法律规则和游戏规则不一样。法律的目的是追求整个社会的正义，从道德上约束我们，甚至约束我们这些不想参与这个“游戏”的人。[20]立法是追求社会正义的活动(至少是追求* * *能够存在的底线的正义)。在制定法律和决定“法律是什么”的过程中，立法者必须思考“法律应该是什么”。所以，虽然从法律效果的角度来看，观点和道德没有必然的联系，但法律还是必须有自己的道德。

第二，法律的道德性

虽然法律和道德在概念上是分离的，但法律仍然需要体现一些特定的道德价值，或者说，虽然从法律效力的角度看，它们没有必然的联系，但法律的实际内容仍然与道德有关，这就是法律的道德问题。

在与哈特的争论和捍卫自然法传统的过程中，富勒提出了一个独特的概念“法律的内在道德”。按照富勒的解释，法律的内在道德性是立法者必须遵循的程序价值要求。如果不遵守这些要求，法律的实质目的(如利益分配、安全保障)就无法有效实现。比如法律不公布，怎么引导人的行为？因此，法律的内在道德性也可以称为“程序自然法”，它包括以下八条原则:法律必须是(1)充分一般的；(二)公开发布；(3)可预见，不可追溯；(4)意思明确，可以理解；(5)不矛盾；(6)相对稳定，不能频繁变动；(7)可以实现，不能问人不能做什么；(8)官员的行为必须符合公布的规则。

富勒将法律定义为“使人的行为遵守规则的事业”。内在道德不是来自正义原则或其他关于法律的实质目的或内容的外在道德原则，而是用规则来指导人们的行为变得有效和可行的必要条件。[21]这八项原则其实体现了法治的内在要求，但法治本身是一种美德还是道德中立？毫无疑问，法律应该追求一个好的目标。没有合理的技术辅助，目标本身无法实现，甚至会让人质疑目标本身的“好”。但另一方面，合理的形式是否一定保证法律的内容一定追求善的目的，不会导致恶的目的？富勒坚持认为，他有这样的信念:“(逻辑)连贯性与善的关系比(逻辑)连贯性与恶的关系更有亲和力”。[22]哈特对此明确表示怀疑。他认为体现邪恶目的的立法与体现正义目的的立法一样符合法治原则。因此，富勒把这八项原则称为道德是不恰当的。富勒实际上混淆了“道德”和“有目的的活动”。很多活动都是有目的的，比如投毒。投毒者要想达到目的，必须遵循很多技术准则，比如毒药必须足够致命，毒药不能引起呕吐，毒药不能大到难以下咽。这些能称为投毒的“内在道德”吗？[23]富勒和赞同他的理论的学者对此进行了驳斥。他们认为法律不同于其他有目的的活动，法律本身就是追求一种同体的正义生活。立法、投毒等恶行，无法相提并论。法治八项原则不一定能保证立法一定能达到良好的社会目标，但至少能制约最邪恶的事情发生。一个追求邪恶目标的政府往往更有可能使用邪恶的手段。比如为了打压异己，使用秘密的法律肯定比公开发布的法律更有效率，因为如果法律公开发布，就没那么容易抓到潜在的异己。[24]

富勒和他的支持者对“内在道德”的辩护有些模棱两可。他认为，这八项法治原则是法律制度存在的底线要求，法律必须公布于众，这一条决不能违反。用来镇压持不同政见者的纳粹刑法是秘密的，所以德国法院可以宣布它不是法律。反过来说，如果纳粹的一切恶行都没有违反所谓的法治八项原则，纳粹的一切恶行都是严格按照法治的程序进行的，他们的法律就无可非议了吗？[25]可以想象，在一定的历史条件下，这样的极权政府是完全有可能存在的，其邪恶的意识形态得到了社会大多数人的自愿支持。它不需要使用秘密镇压、语义模糊等隐蔽的立法手段来进行种族灭绝、扼杀言论自由，而是公开地以完全符合法治的合理手段来达到一切邪恶的政治目的。打个不恰当的比方，俗话说“贼也有办法”，在江湖上忠心耿耿，不把他们都杀了的贼，是不是比那些无原则的贼更有远见，更有道德？他们都做同样的杀人放火的生意。从这个角度来看，法治本身是道德中立的，而不是伦理意义上的美德。“法治就像一把双刃剑——它当然可以用来追求美好的目标，但对于那些追求自己邪恶目标的统治者来说，它同样有用。”[26]富勒的“内在道德”(即法治的理想)有任何实质性的道德意义，都只能是一种消极的道德意义，它不仅阻止了权力由法律创造的社会制度中出现完全专断的权力，而且完全专断的权力是对个人自由的道德价值的最可怕的威胁。“法律必然会对专断的权力构成巨大的威胁——而法治的设计就是为了最大限度地减少这种来自法律本身的威胁”。[27]

富勒强调法律的“内在道德”而不是“外在道德”，因为“外在道德”涉及法律本身的实质性道德目的，如正义和平等，人们往往很难在这些价值判断问题上达成* * *理解。[28]前面已经说过，法律本身并不仅仅是追求社会* * *的正义生活，即使是第三帝国这样的邪恶政权，其法律仍然要履行保障普通人(至少是普通纯种德国人)生命、身体和财产安全的基本社会职能。虽然它想利用法律来追求其他邪恶的政治目的，但社会* * *的正义是在任何一个法治政府的统治之下的。毫无疑问，我们都会同意，如果一个社会值得生活，那么在一些具体问题上就道德观点达成一致是至关重要的。[29]任何社会的大众道德都是主观的。认为奴隶不能被当人看，女巫应该被烧死，女性没有受教育和参与公共事务的权利，女婴可以被淹死，寡妇应该为丈夫牺牲，劣等种族或出身的人应该被彻底清洗。这些事情发生在离我们不远的时代，在当今世界的某些地方仍然是牢不可破的主流道德。但是，在大多数法律体系中，我们仍然可以找到一些已经成为文明社会知识的道德元素。也正因为如此，我们一方面可以坚持实证主义中法律与道德的概念分离，防止“不道德的道德”渗透到法律中，另一方面也必须坚持自然法的传统，捍卫法律中不可否认的道德知识。也正因为如此，法律实证主义者并没有否认自然法是某种层面上的终极真理。

“假设生存是目的，法律和道德应该包括一个特定的内容。没有这样的内容，法律和道德就无法在相互融合中促进人的最低生存目的。”[30]哈特教授在《法律的概念》中提出了“自然法的最低内容”的概念。社会规则的“最小内容”可以由关于人性的五个基本公理来确定，而这些公理是人们通过理性可以发现的。分别是:(1)人的脆弱性，个体不具备完全的保护能力来自卫。(2)一般意义上的平等，人与人之间虽然体力和机智不同，但一般都是平等的，没有人能强大到可以靠自己长期统治别人；(3)有限利他，人在某些情况下和某些情况下会利他，但利他的范围是有限的、间歇性的，而攻击倾向始终存在；(4)资源有限，人们生存需要各种资源，但这些资源不是无限丰富和唾手可得的，而是稀缺的；(5)人的理解力和意志力有限，并不总是知道为了自己的利益去做什么，往往只关注眼前的利益，而忽略了与他人合作所产生的长远利益。[31]基于这五个公理，任何法律制度都应该有一些最起码的道德内容:不杀人的规则，相互克制妥协的规则，不以暴力解决冲突的规则，财产权的规则，强制不履行契约义务者的规则。

“最小自然法”只是解决法律外在道德性的一种方式，其内容可以通过各种合理的方式进行补充。但是，在任何法律体系中，确实存在这样的正义底线，因为如果法律不能保证大多数人的基本生存要求，就没有人会守法，也就没有所谓的政治社会。

第三，道德的法律实施。

关于法律外在道德性的讨论，其实已经证明了法律是有一些基本的道德原则要强制执行的，因为这是社会* * *存在的底线要求。但是，强制执行这些底线道德标准的目的是防止人们互相伤害，保证基本的生存需要，而不是强制推行一种道德观念。一方面，不杀生，不奸淫，不偷盗是做人的基本道德常识，另一方面，即使你没有真的杀生，你心中想杀生的念头也是任何一种惩罚都无法消除的。那么，除了这些底线道德标准之外，其他一些道德标准也会被大多数人认可为“好”。虽然与* * * *的生存无关，但既然被认为是“好”的，我们是不是也可以用法律来约束大家，让大家不去做被公认为“坏”的事，不去做被公认为“好”的事

如果我们承认道德是主观的，那么一个政府就应该在各种道德判断中保持中立的态度。政府只能出台法律约束人们互相伤害，给人们提供一个可以过上好日子的环境。至于什么样的生活才是“好”的生活，应该留给每个人去选择，只要他在选择这种“好”的生活的过程中，没有伤害到别人。但也有人不这么认为。他们认为“人法的功能不应该只是给人提供过好日子的机会，而必须实际看着他们过好日子”。[32]这种观点在法理学上一般称为法律道德主义。

65438-0954年，英国议会组建了沃尔芬登委员会，对现有的性犯罪法律进行调查研究，从而向议会提出这一领域的立法建议。1957委员会提出了“沃尔芬登报告”，建议法律不要禁止成年人之间私下的同性恋行为，即应该非刑罪化。报告认为，刑法的功能是:

维护公共秩序和社会体面，保护公民不受侵犯或损害，并为公民提供充分的保护，使其免受他人的剥削和腐败，特别是那些特别脆弱的人，因为他们年轻，身心脆弱，缺乏经验，或处于特殊的生理、地位和经济状态，需要依赖他人。根据我们的观点，法律的功能不是干预公民的私人生活，或者试图强制执行任何特定的行为模式，法律的功能也没有超过执行上述任务所需要的限度。.....社会和法律应该给予个人在与私德相关的领域选择行为的自由...这并不意味着宽恕或鼓励个人的不道德行为。[33]

从65438到0959，英国上议院议员德夫林对这份报告进行了激烈的批评。同年，哈特教授对德夫林的观点进行了反批评。德夫林认为，在许多犯罪中，刑法的功能是执行道德原则而不是其他任何东西。社会不仅是物质同构，也是观念同构。社会道德是维系社会存在的无形纽带。如果这个环节过于松散，社会成员就会脱离社会。当道德得不到遵守时，社会就会分裂和崩溃。因为不道德的行为蔓延开来，后果将不堪设想。个人酗酒是私人的，但是假设有四分之一或者一半的人口每天晚上都喝酒，社会会变成什么样？“政府立法镇压叛乱和煽动叛乱的权力在理论上没有限制，所以我认为立法镇压不道德行为的权力在理论上也不能限制。”[34]因此，道德不仅是私人问题，也是社会公共道德。界定公共道德的标准是任何一个理智的人的正常判断。[35]如果某种行为使一个讲道理的人感到无法忍受、愤怒甚至厌恶，就足以构成处罚的依据。同性恋就是这样一种行为，是公共道德不能容忍的。“冷静而不带感情地看着它，我们认为它是如此令人憎恶的邪恶，光是它的出现就是对我们的侵犯。”[36]

作为法律道德主义的典型代表，除了德夫林的理论，还有社会学大师e·涂尔干的理论，涂尔干认为，社会集体意识或* * *共同意识是维系社会的有机纽带，这一纽带的松弛将危及社会的存在。“社会成员的信仰和感情的总和平均起来就构成了他们自己清晰的生命体系，我们可以称之为集体意识或者* * *共同意识。”“如果一个行为违背了强烈而明确的集体意识，那么这个行为就是犯罪。”[37]但涂尔干的理论主要用于描述明初社会的特征。德夫林的社会观和涂尔干的几乎一样。哈特指出，这种社会概念非常混乱，纯粹是一种比喻性的说法。没有经验证据表明集体意识或道德对任何社会的存在都是必不可少的。认为道德的转变就等于社会的解体就更荒谬了。按照这个逻辑，我们不能说某个特定社会的道德发生了变化，而必须说“一个社会消失了，另一个社会取而代之”。[38]

法律道德主义意在以国家的强制力维护传统道德，获得全社会的道德统一，本质上是一种“法律万能”。道德的本质属性是主体的精神自律。从这个意义上说，没有其他手段可以履行其职责，即使是程度最强的国家强制力。“道德最好是通过对法律惩罚的恐惧使人们接受它。这种观点几乎没有任何证据。