法律在调整旅游业中的作用
[摘要]在旅游业的收入分配中，存在着旅游业与政府之间、旅游业与提供不同服务的旅游企业之间、旅游企业与企业员工之间、旅游企业与旅游目的地居民之间的多对矛盾。基于此，本文从税收制度、竞争规范、佣金制度、旅游与合同制度、旅游资源产权制度等角度分析了各种矛盾产生的制度性原因及其解决途径。
[关键词]旅游业，收入分配，税收，佣金，产权
根据马克思的政治经济学理论，一个社会中的分配关系是决定社会生产关系的重要因素:如果社会利益的分配总体上是公平的，就会激发社会成员的生产积极性，从而提高社会生产效率——这样的分配关系是与生产力的发展相适应的；另一方面，如果社会收入分配不正常，那么那些自认为没有得到应有利益的社会主体的生产积极性就会受挫。在旅游业的可持续发展中，这一理论同样适用:要使旅游业持续发展，就必须解决各相关主体之间的收入分配矛盾。一些国外学者认为“可持续旅游发展的本质是继续保持环境系统和文化的完整性。以及旅游带来的各种社会利益在目的地地区的公平分配。”[1]本文是在实证调查的基础上建立和完善旅游收入分配法律机制的初步探索，希望对我国旅游业的可持续发展有所裨益。
1.旅游收入分配过程中的五对矛盾
(一)旅游业与政府之间的分配矛盾
在市场经济中，利润是企业最根本的属性之一。控股企业的目的是通过企业的经营为企业主获取利益——需要注意的是，利润最大化是企业发展最直接的动力，本身无可指责。而一些难以盈利的业务，如公共设施建设、社会治安管理等，要么投资回报周期非常长，要么根本没有统计利润回报。一般企业不会愿意投资这些事业，但对社会的发展是极其必要的。当然，举办这些活动的责任只能由政府承担。如果政府想从事无利可图的事业，它必须有钱投资。这些钱从哪里来？最简单的办法就是“谁受益谁买单”:既然这些事业的最终受益者是公众，那钱自然要从公众身上拿。这就是国家征收各种税费的原因。如上所述，旅游企业和其他市场主体一样，以利润最大化为自己的目标。就单个旅游企业而言，它在经营过程中赚的钱，能少交税就少交税。这就是旅游业和政府的分配矛盾。
(二)旅游业之间竞争产生的分配矛盾。
竞争是市场经济发展的重要动力，有竞争是因为同一个市场有很多从业者。旅游市场的人分市场蛋糕，利益分配自然会有矛盾。当市场供不应求时，这种利益分配矛盾并不明显，但当旅游市场中同行过多，或者同行提供的服务能力大于总需求时，竞争者之间的利益分配矛盾就变得明显了。
(三)提供不同服务的旅游企业之间的分配矛盾
旅游业最常见的商业模式是由旅游客源地的旅游企业负责在当地吸引游客。旅游合同签订后，由旅游客源地旅游企业将旅游者送至目的地，旅游目的地旅游企业直接向旅游者提供服务。在这个过程中，存在着旅游收入在客源地旅游经营者和旅游目的地经营者之间的分配问题。
因为旅游业竞争激烈，谁掌握了客源，谁就拥有了竞争的话语权。从这个意义上说，处于旅游经营过程上游位置的旅游企业(主要是组团社)可以凭借其掌握的旅游资源，在旅游收益分配安排中占据有利地位。但这种优势不是绝对的。因为旅游服务的主要内容还是由目的地的各种旅游企业来完成，如果他们获得的收入被上游企业过多占用，他们只能通过降低服务质量和标准来维持生存。服务质量的下降，会直接让游客对旅游团不满，进而影响旅游团的声誉，这对于以吸引游客为主的客源地旅游企业来说，是非常重要的。因此，在与目的地经营者协商收益分配时，客源地经营者实际上是在进行一场博弈——既要满足自身收益最大化的需求，又要防止游客服务过度打折。
目前，一些地方旅游客源经营者与目的地经营者的收入分配矛盾已经十分突出，并产生了一些不良后果。以云南省西双版纳为例，根据笔者2002-2003年在这一地区的实地调查，[3]来版纳的游客大部分来自昆明、省外甚至国外，版纳当地的旅行社基本上扮演着接待社的角色。在经营过程中，旅游团提供的旅游服务价格与接待机构期望的价格存在较大差距。如果接待机构按照旅行团的价格提供旅游服务，他们的利润空间将非常小。接待社为了生存，只能通过降低旅游服务质量、克扣旅游行程、增加购物次数来弥补，使得旅游消费投诉增多，从而影响版纳旅游形象。为了保护自己的利益，版纳的旅游业采取了价格联盟的方式，* * *制定最低的参团价格，甚至统一分配房子和汽车。导致昆明的旅游团利润下降，旅游团不约而同地采取少推或不推版纳线路的方式，进一步减少了来版纳旅游的游客。
除了旅游客源地和目的地经营者之间的分配矛盾外，旅游接待企业(旅行社)与承担不同分工的企业，如旅游运输企业、旅游住宿企业、旅游景点企业、旅游商品销售企业之间也存在收入分配矛盾。笔者认为，旅游企业在不同过程中的利益分配矛盾较为突出，这与旅游业固有的经营模式有直接关系。在传统商业和一般服务业中，消费者只与商品和/或服务的最终销售者接触，最终销售者对商品(服务)的质量有很强的控制力。但是在旅游方面，就不一样了。虽然消费者(游客)只与有组织的旅游服务企业签订旅游合同，但他们与所有的工作程序(分工)都有直接的联系——只要一个“工作程序”出了问题，有组织的旅游企业(旅行社)就可能承担损失。这样，旅行社(尤其是旅游团)往往会与其他旅游服务企业发生利益分配纠纷。
(四)旅游企业与企业员工之间的分配矛盾
在理想状态下，旅游企业与员工之间的关系是雇佣劳动，两者之间的利益分配本应在劳动合同中间约定。如果事情真的这么简单，那么所有企业和员工之间存在的分配矛盾，就不应该在讨论旅游业收入分配的文章中专门提出来。
但现实远非如此简单。首先，旅游业的收入，除了游客与旅行社签订的旅游服务合同中的费用外，还来自于游客在旅游过程中的额外支付。在分配这些额外款项的过程中，一些旅游专业人士通过收取回扣(尤其是导游和旅行车司机)直接获得了收入。[4]其次，旅游企业(主要是旅行社)中存在大量的合同关系。承包人虽然是企业的员工，但基本上是单独提供旅游服务。他们一般不从企业领取工资，而是根据与企业的合同向企业支付承包费。在这种情况下，旅游企业与其员工之间的利益分配是复杂的。
(五)旅游企业与旅游目的地居民之间的分配矛盾
在云南省，民族风情旅游是主要的旅游产品，这使得旅游企业与旅游目的地居民之间的矛盾成为旅游利益分配中的突出问题。一方面，旅游企业(尤其是景区企业)投资金额巨大，需要回收成本，创造利润；另一方面，当地少数民族及其文化的存在是旅游目的地能够吸引游客的重要原因。当然，这些少数民族居民也应该从旅游业中受益。目前，旅游业产生的利润大部分被旅游企业获得，而当地居民作为旅游资源的创造者和所有者却无法分享收益。[5]如何建立公平合理的机制，使旅游企业和旅游目的地居民从旅游中受益，是一个亟待解决的问题。
为了了解这种矛盾的具体表现，笔者曾前往西双版纳韩猛镇(橄榄坝)的著名景点“傣园”进行实地调查。在这里，管理景区的傣族园公司将景区内的5个自然傣族村寨纳入其中，租用村内的Kugaji修建旅游设施，利用自然村寨的独特风貌吸引游客，收取门票。虽然戴园被当地政府官员称为“公司加农户”的典型运作模式，但我们在调查中仍然看到许多企业与园区内村民之间的纠纷。比如傣园的主要收入是门票，但村民不是傣园的股东，不能从门票收入中获益，所以村民觉得吃亏；再比如村民想盖新建筑，公司却认为会破坏民族旅游的风格，千方百计阻止，等等。
当然，在旅游业的收益分配过程中，还有一些其他主体，他们都有自己的利益，这些利益之间也有冲突，但相比较而言，上述五种矛盾尤为突出。可以说，如果这五对矛盾能在制度设计上成功平衡，那么旅游市场秩序就能进入良性循环，而如果这五对矛盾平衡不好，那么旅游业的可持续发展就会遇到很大的阻碍——一旦一个矛盾在现实中形成了畸形的利益分配格局，那么任何改革都会遇到既得利益集团的强力阻挠。
二。旅游业收入分配中的法律问题
在进一步讨论之前，必须强调，就法律的功能而言，它“不仅保护经济利益”，而且“从最基本的利益——保护纯粹的人身安全到纯粹的思想财富”，都是法律所关注的东西。[6]但在这一部分中，我们关注的是旅游业作为一个行业所创造的社会财富的分配，所以我们在这里所涉及的法律问题也集中在平衡上述矛盾过程中需要研究的法律问题上。
(一)税收制度:调节从业者与政府之间的收入分配。
旅游业是一个分工精细的服务部门。在旅游过程中，一个游客会与许多旅游企业发生关系，如旅行团、运输公司、接待机构、酒店、景点管理公司等。这种复杂的服务流程一方面给了旅游企业避税的机会，另一方面也可能导致国家对旅游企业不合理征税的现象。
首先说说避税。在现行体制下，国家对每个企业实行分税制。如果一家公司当年亏损，那么它就不需要缴税。在这种制度安排下，很多总部设在旅游客源地的企业和旅游公司都在旅游目的地注册了子公司(独立法人)，这些子公司以低于正常成本的价格接受该公司在旅游客源地的团队，使得在目的地的子公司始终处于亏损状态，无需缴纳企业所得税。我国现行的国家和地方分税制，地方税直接用于地方财政——即地方公共事业建设。如果旅游目的地的公司将其利润转移给旅游目的地的关联企业，那么目的地的公共企业就无法获得资金支持。这种情况不仅对旅游资源不公平，而且关系到旅游资源的可持续开发利用——可持续发展旅游中的环境保护和文化古迹保护大多是公益事业，需要政府财政的大力支持才能取得应有的成效。
第二，双重征税的问题。以承担游客运输业务的游览车行业为例。根据我国税法规定，作为旅游辅助企业的组团社和游览车公司，分别按照各自的财务年度利润缴纳企业所得税。似乎没有双重征税。但问题是，根据笔者的调查，大部分旅行车公司并没有真正对其所有的旅行车享有完全的所有权——通常一家游览车公司只拥有少部分属于公司财产的车辆，大部分车辆属于所有的旅行车司机(尽管旅行车形式上属于公司，但实际上是司机自己购买的)。这样一来，旅行车司机不仅要承担企业所得税的负担，还要为自己投资的汽车产生的收益缴纳个人所得税。事实上，重复征税的问题已经形成。正是因为如此沉重的负担，旅行车司机不得不设法逃避缴纳个人所得税，甚至寻求购物提成等灰色收入。
调整旅游业与政府之间收入分配的关键是建立合理的税收制度，减少税收漏洞和重复征税，而要实现这一目标，不仅仅是税务部门的事。旅游运输经营者出现上述问题的原因，很大程度上是因为国家立法与现实不相适应。一方面，过高的市场准入标准使得大量运输经营者无法通过自身实力获得经营资格，只能在运输企业中“挂靠”；另一方面，运输企业自身也不能完全满足市场的供给要求，不得不通过租用市场准入资质获取非正常收益。税收制度作为一种分配手段，其正常运行需要建立在各种配套法律制度的合理性基础上，这是我们过去在税法研究中经常忽视的问题。
(B)竞争的法律制度:限制同行之间的收入分配。
市场竞争必须受到法律规则的约束，这也是国家对市场经济“看得见的手”的重要组成部分。客观地说，与保障交易安全的民事法律制度相比，保障市场公平的竞争法律制度在我国还相当落后。更令人遗憾的是，虽然随着社会经济的不断发展，旅游等服务业在国民经济中占据了较大比重，但我国规范服务业竞争的法律制度却十分缺乏。在我国目前唯一的“法律”层面的竞争规范《反不正当竞争法》[7]中，主要对商品销售过程中的不正当竞争行为进行了规制，而对旅游等服务行业并未给予关注(例如，该法第十一条虽规定经营者不得以低于成本的价格销售商品，但并未规定能否以低于成本的价格提供服务)。在与旅游相关的规范中，只有《旅行社管理条例》第十九条和《旅行社管理条例实施细则》第三十三条涉及不正当竞争。在这两条效力极低的立法中，“假冒其他旅行社的注册商标、品牌、质量认证标志”、“擅自使用其他旅行社的名称”和“与其他旅行社串通，制定垄断价格，损害旅游者和其他旅行社的利益，以低于正常成本价的价格参与竞争营销， 委托非旅行社或者任何个人代理或者变相代理经营旅游业务，制造、传播损害其他旅行社企业形象、商业信誉的虚假信息，为招徕旅游者向旅游者提供虚假旅游服务信息。
由于这些规定大多属于规章制度层面，效力等级较低，没有得到应有的重视，一些地方甚至在地方政府的推动下，开展违反这些规定的不正当竞争行为。比如，一些旅游区以旅行社协会、酒店行业协会的名义设立“行程控制中心”、“房屋分配中心”，实质上已经违反了上述禁止制定垄断价格的规定。[8]同行之间的收入分配应通过充分、公平的竞争来实现。放弃竞争换来的短期平衡，只会让服务质量差的旅游企业依然获得收益，服务质量好的企业失去进取的动力，最终以牺牲消费者为代价协调同行之间的矛盾，这必将损害旅游业的可持续发展，无异于竭泽而渔。[9]
佣金制度:规范企业和员工之间的收入分配。
在旅游竞争的法律问题中，还有一个值得深思的问题——回扣(或佣金)。我国《反不正当竞争法》第8条、第22条，《刑法》第163条、第385条，以及各种旅游法律法规都对账外收取回扣的行为规定了严厉的处罚措施，但为什么回扣在旅游行业仍然大行其道？笔者认为，回扣现象既然大面积存在，必然有其合理性。单纯的批评和取缔，无助于解决旅游企业和旅游从业人员的收入分配问题。经过调查，笔者认为，回扣屡禁不止至少有以下原因:
一是销售旅游商品的经营者之间的竞争没有得到有效规范。旅游商品销售是旅游业的重要组成部分。严格来说，这类经营者从事的是传统的货物贸易而非服务贸易。因此，在旅游法律法规中，对这些经营者的活动监管较少，但实际上，这些经营者与旅游业密切相关。在我国行政管理碎片化的情况下，他们处于旅游行政管理和工商行政管理的夹缝中。在监管不严的情况下，为了自身发展，大量使用表外回扣等非正常竞争策略。然而，当回扣横行时，这种策略不仅不起作用，还会增加旅游商品销售企业的整体成本——如果不给司机和导游回扣，他们就不会推荐游客到商店进行额外消费——而这些成本最终都转移到了旅游消费者身上，使得游客在购买旅游服务的过程中总是与旅游行业形成尖锐的利益冲突。
二是旅游企业内部管理制度存在缺陷。目前，我国旅游企业与旅游专业人员的劳动关系非常松散。导游和司机基本上都是“挂靠”在旅行社或旅行车公司的个体从业人员。他们在旅游企业要么不领工资，要么只领象征性的工资。大量司机和导游为了生存，只能以回扣为主要收入来源。
第三是执法问题。由于执法不严，旅游商店给旅行车司机和导游回扣已经成为惯例。如果他们不给回扣，或者举报回扣，就会被行业认为是“不正当竞争”。当初执法不严导致现行法律不责众。
因为以上原因，仅靠旅游监管部门的检查和处罚，很难杜绝回扣。2002年初以来备受关注的“公对公佣金”制度，找到了解决回扣问题的新角度。[10]2002年2月，广西省桂林市出台《桂林市旅游中介服务佣金管理暂行规定》；同月，海南省在全省范围内实行购物点、景区(点)、潜水点等旅游经营单位与旅行社之间企业对企业银行账户结算的代收代付制度。3月27日，海南省发布《关于整顿旅游市场秩序建立合法佣金制度的通知》，成立由银行、税务部门参与的旅游业务交易统一结算中心。2002年6月，昆明市还颁布了《昆明市旅游业佣金管理暂行规定》，允许旅行社选择三五家商店作为购物场所，通过非现金银行往来账户结算从中提取佣金，同时规定任何购物店不得以现金形式向个人支付佣金。这些新措施刚刚进入实施阶段，具体实施效果还需要观察。
笔者认为，要真正落实佣金制度，还需要一系列配套措施。根据以上分析，回扣泛滥的原因是深刻而复杂的。因此，要解决回扣问题，仅仅实行佣金制度是不够的。还需要对旅游业的一些深层次问题进行同步改革:
一是改革旅游行业的市场准入机制和淘汰机制。对旅游业的市场准入进行行政干预是防止竞争者过多造成恶性竞争的重要手段。旅游商品销售者之所以要向导游、司机[11]进行商业贿赂，是因为市场竞争太激烈，旅游商品销售企业只能通过不正当竞争生存；导游之所以不能从旅行社拿到正常工资，是因为有导游资格的人太多，导致导游劳动力市场供大于求，进而使得旅游企业敢于违反国家法律与导游建立正常合法的劳动关系。如果政府能够建立严格的旅游市场准入机制，那么那些不合格的企业就不会参与竞争；如果对导游和乘客有严格的淘汰机制，取消素质差的导游资格，那么真正素质好的导游才能通过正当手段实现自己的价值。在昆明的《旅游业佣金管理暂行规定》中，旅行社与企业之间建立可以保证90天退货的佣金合同关系是一种有益的尝试。[12]我们认为，此外，还应建立严格的导游淘汰机制，在导游年度考核中明确淘汰比例，变过关考核为选拔考核，建立充满活力的旅游专业人才队伍。
其次，加大对导游、司机等从业人员的劳动法保护。严格导游执业管理，只有与旅行社签订正式劳动关系的人员才能取得导游执业证书。在这方面，云南省昆明市最近的规定非常及时:旅行社必须保证导游的基本工资，每月不低于省市政府规定的最低工资标准，必须保证导游参加失业、养老、医疗、工伤、生育等社保以及国家旅游局规定的相关保险。此外，根据目前导游和司机的收入结构，应细化旅游专业人员的劳动合同，制定合同范本，允许企业和员工约定公对公提成的分配比例。
再次，为确保所有佣金通过公对公的方式到达旅行社，应严格执行现行关于私人回扣的法律法规，坚决严厉查处通过公对公佣金渠道不向导游支付报酬的行为，凡达到法律规定数额的均应受到刑事处罚。只有这样，才能保证所有佣金通过公对公的方式进入旅行社账户。
总之，为了遏制回扣这种严重损害市场可持续发展的不正当竞争，必须建立一套相关机制，在保证导游和司机合法利益的前提下，促进佣金向合法化、合理化转变。在这个过程中，必须保证行政机关的超然地位，绝对不能直接或间接参与旅游收入的分配。
旅游合同:平衡不同分工的旅游企业之间的利益。
旅游合同，一般意义上是指旅游消费者(旅游者)与组团社签订的约定旅游服务的时间、内容、标准和价格的合同。毫无疑问，旅游合同必须符合我国民法规定的合同生效的条件，才能保证双方在履行过程中的合法权利。但此外，基于旅游合同的特殊性，我们仍有必要对其进行研究。
如前所述，在旅游合同中，签订合同的双方是旅游者和旅行社，而旅游服务是由旅游目的地的各种企业实施的。这就形成了旅游合同最显著的特征:第三方履行。对于这一特征，有两种法律安排:一是视为合同债务的承担，二是视为旅行社(不是游客)与旅游企业在各种过程中的委托关系。按照第一种安排，根据我国合同法的规定，债务人向第三人转让民事合同的义务时，必须征得债权人的同意。因此，从理论上讲，一份完整的旅游合同应该明确规定哪些主体会为旅客实施具体的服务。而对于游客来说，他们很难获得各个流程中旅游企业的详细信息，如地接社、目的地旅游运输企业、目的地酒店企业等。，所以实际上游客只能根据组团社的安排，订立第三方承担债务的合同。因此，在实践中，大部分旅游合同只能(且只需要)按照第二种安排来订立——旅游合同中并没有明确写明由哪家企业来为游客承担某项服务，只是规定了各项服务应达到的标准和等级，如酒店星级、用餐标准等。如果游客在旅游过程中觉得服务项目达不到合同约定的水平，只会与包价旅行社发生违约赔偿的法律关系，然后包价旅行社在承担违约责任后，再根据其与各服务项目具体实施者的委托服务关系主张责任。
基于这种制度安排，在旅游服务过程中，为了避免因下游企业的服务问题而被索赔，组团社一般采取后付团费的方式。其实是下游旅游企业先提供服务，再向旅游团收取费用。对于接待机构和酒店、交通等旅游辅助企业来说，我国旅游法律法规中的“先交费，后旅游”原则已经成为一句只约束消费者而不约束服务者的空话。但这种方式虽然保证了上游旅行社的利益，却不合理地增加了下游旅行社和其他旅游辅助企业的风险——一旦组团社因自身原因亏损，极有可能占用和拖欠应支付给下游企业的款项——这也是不同分工的旅游企业之间经常发生法律纠纷的原因。
笔者建议可以尝试用“最大保证”的方法来协调旅游企业在不同过程中的利益。具体做法是:各下游旅游服务企业应与包价旅行社订立合同(可以是无期限的)，约定每个具体标准下的服务价格，并在合同中设定一个最高担保额(可以自由使用担保、抵押等方式。).有了最大限度的保障，下游旅行社在合同中可以要求包团旅行社在团队到达前先行支付。这样，既防范了企业经营中的风险，又保证了旅游企业在各个过程中的正常利润能够按时获得，提高了资金周转速度。
(E)产权确认:解决旅游企业和旅游目的地居民之间的收入分配矛盾。
笔者认为，由于我国现行法律制度中旅游资源的权利归属不明确，旅游企业与旅游目的地居民之间的收入分配矛盾突出。虽然宪法规定了土地、森林、河流等财产的所有权，但在实践中，人们似乎并没有认识到旅游资源的产权属性。下面以笔者调查的“傣园”景区为例，来探讨这个问题。
戴花园的土地属于集体所有。外商准备在这里建园区时，与几个村签订了长期(30年期限，超过了我国合同法的规定)土地租赁协议。因为是租赁协议，五村不是戴园林公司的股东。这就为公司和农民的收入分配矛盾埋下了伏笔。经过几年的经营，位于傣园中心的满春满村的居民获得了比其他村庄高得多的收入:游客集中在他们的村庄观光，村里的居民可以通过摆摊和接待游客住宿获得收入。因此，满春满的居民(尤其是几个“指定接待户”)与戴园林公司的关系非常融洽。但其他村庄则不然，因为游客数量没有想象中那么多，所以这些村庄的居民除了土地租金低之外，基本上没有从旅游中获益。于是他们和公司之间的矛盾，和满满村之间的矛盾，潜移默化地积累起来。虽然戴园林公司尝试了很多方法来增加村里居民的收入，但由于游客数量有限，收效甚微。
笔者认为，傣园在产权安排上没有把旅游资源的创造者和所有者——村民考虑在内，导致了村民与公司、不同村落之间的矛盾。如果在公司成立之初，各村以自己的土地和旅游资源作为股份，以固定价格入股，那么作为所有者的村民就不再处于与公司对立的地位，而是由* * *分担经营风险，由* * *分享经营利润。在我国的旅游立法中，应承认旅游资源的产权，使这些资源的传统占有者拥有对这些资源的完全处置权，防止“所有权丧失”，让所有者依法主张对旅游资源的利益，从而为合法协调当地居民与旅游开发商之间的收入分配找到依据。
最后需要说明的是，处理旅游业中的收入分配问题是一个系统工程，涉及到许多相关学科，并不意味着仅仅从法理学的角度就可以解决所有问题——实际的做法应该是:集合各种社会科学方法，