不好意思,我只是在手提包上印了和别人一样的汉字,没有印别人的商标。这种行为算不算侵权?谢谢你
基本概念
侵权概念理论述评
侵权行为的构成要件研究
侵权概念的定义
特性
侵权和违约的区别在于
侵权行为的分类
侵权免责
[编辑本段]基本概念
侵权行为是民事主体违反民事义务,侵害他人合法权益的行为,应当依法承担民事责任。
[编辑本段]评论侵权行为的概念理论
英美法和大陆法国家的立法(判例)都有关于侵权行为法律规范的规定,这不仅在司法实践中为法院审理侵权案件提供了指导和指引,也为我们研究侵权行为的概念提供了依据。但毕竟是一些法律规范,不是侵权概念的定义。因此,研究侵权行为的概念仍然是我们学者的任务。总结中外学者对侵权概念的研究成果,大致有三种学说:
(1)过错理论。持这一理论的学者主要强调侵权行为的过错。
比如日本民法一般说:“故意或者过失构成侵权的重要要件。这里所谓的过失,是指一个行为的结果虽然可以预见但没有预见到,结果却无法避免的情形。”【王黎明教授也认为:“侵权行为是指行为人因过错侵害他人人身、财产并造成损害,违反法定义务,依法应当承担民事责任的行为。”
(2)违法行为理论。该理论认为侵权行为是对法律义务的违反。
我国已故民法专家佟柔对侵权行为的定义是:“行为人非法侵害他人财产权或人身权的行为。”刘凯湘教授也认为,“侵权行为一般是指行为人非法侵害他人的人身权、财产权,依法应当承担民事责任的行为。”
(3)责任理论。这一理论主要是从侵权行为造成的后果来界定的。
我国学者张俊豪教授认为:“损害事实的存在是认定侵权的逻辑起点。”(908)我国台湾省学者郑玉波先生认为,“侵权人是故意或者过失侵害他人权益的行为,应当承担损害赔偿责任。”
分析上述理论,我们可以看出,在侵权概念的研究中存在三个问题:
1.从不同的角度用不同的标准界定侵权行为的概念。一是从行为本身的性质出发,得出侵权行为是违法行为还是过错责任行为的结论;二是从行为侵害的客体出发,得出侵权行为是侵害他人合法权益的行为;第三,从侵犯民事权利的后果出发,得出侵权行为是承担赔偿责任的行为。由于缺乏一个* * *用标准,因此,学术界在侵权行为的构成要件上,分歧很大:
日本学者认为,一般侵权行为必须具备四个要件:(1)故意和过失的存在;(2)违法性的存在;(3)损害的发生;(4)损害与违法行为之间的因果关系;[8]法国学者认为必须具备三个要素:过错、损害事实和因果关系;德国学者认为有四个要件:过错、行为违法性、损害事实和因果关系;
我国有很多理论。侵权行为有六个构成要件:四个客观要件:侵害他人权利;肯定有损伤;该行为必须是非法的;损害他人权利的行为与损害之间存在因果关系;主观要件有两个:行为人必须具有侵权行为能力,行为人必须是故意或者过失;五要素:(1)必须有伤害-伤害要素;(2)必要的损害是由被控行为造成的——因果关系的要素;(3)必须受到损害的行为是违法的——违法性的构成要件;(4)行为发生时的疏忽——疏忽要素;(5)行为人必须具有责任能力——责任能力的构成要素;有四个要素:损害;行为的违法性;损害事实与违法行为之间存在因果关系;行为人主观上有过错;(686 ~ 690)有三个要件:(1)侵权行为是侵害他人合法权益的行为;(2)侵权行为是行为人基于自己的过错而实施的违法行为。在一定情况下,行为人无过错的行为也可以构成侵权行为;(3)侵权行为是应当承担民事责任的行为。[11]也有两个要件:(1)侵权行为是侵害他人财产权、人身权的行为;(2)侵权行为是民事责任的基础。
2.在界定侵权行为的概念时,没有将侵权行为与其他相关概念严格区分开来,存在概念混淆的现象。将侵权行为与侵权责任混为一谈是很常见的;将侵权行为与侵权责任原则相混淆。
3.未能形成一个包含所有侵权行为的通用概念。概念可以分为“属”和“种”。属的概念反映了某一类事物的* * *同质性,这个概念反映了这类事物中每一个个体事物的特殊性。这个概念包含在通用概念中。
侵权行为作为一个通用概念,应该反映各种侵权行为的本质属性。它既能包容各种侵权行为,又能使人们根据这一概念判断和认定什么是侵权行为;还要求能够将侵权行为与其他概念区分开来。在现有的侵权概念中,所谓的违法行为说、过错行为说(甚至过错说)和责任说,这些理论中的所谓“违法”、“过错”、“赔偿”都容不下任何人,它们属于一种并列关系,不是一个概念。概念应该反映事物的本质,可以作为区分一物与另一物的依据,但现有的侵权概念很难做到这一点。
[编辑本段]对侵权行为构成要件的研究
以上要素之争。主要集中在以下几个方面,即:过错、违法行为、损害事实是侵权行为的必要要件。侵权行为的“要件”应该是所有侵权行为不可或缺的条件。只有缺乏这一条件不能构成侵权时,才能称之为“要件”,否则不能称之为“要件”。当某一条件只是构成某一类侵权行为的必要条件,而不是所有侵权行为中的必要条件时,这样的条件就不应被视为侵权概念的“必要条件”。本着这一指导思想,我们来讨论一下争议中的几个要素:
(1)故障。按照我国学术界的通说,是指行为人从事违法行为时的心理状态,分为故意和过失。所谓故意,是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果,但仍然实施这种行为,故意促成违法后果的发生。所谓过失,是指行为人本应预见到其行为可能产生的违法后果,但他本可以预见,或者即使预见到了也认为不会发生,从而产生违法后果。“可见,过错主要是指行为人的主观意识。本文认为,过错不应成为侵权行为的构成要件:
第一,从我国立法来看,我国《民法通则》第106条规定:“没有过错,但是法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”相应地,我国《民法通则》采用了广义的侵权概念,既包括过错侵权,也包括没有过错但依照法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权是侵权行为的一个从属概念;作为一个通用的概念,“侵权行为”不应该有它的位置。
第二,从司法实践来看,法院在认定某些侵权行为时,有时仅依据行为人本身实施的行为就可以认定为侵权行为,不需要讨论行为人的主观过错。比如假冒他人注册商标的行为,本身就足以构成侵权,不需要讨论行为人的内心心理状态。
第三,在很多情况下,只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益,即使行为人内心没有过错,也应认定为侵权。“好心办坏事的人”就是其中之一。虽然是“善意”,但是侵害了他人,不能不认定为“侵权”。国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳的舒尔”,即原告有一个薄如蛋壳的头骨,被告因为“开玩笑”像正常人一样打了他的头骨一巴掌,却导致原告死亡。本案中,被告伤害原告的故意“根本不存在”,被告没有预见也不应预见其行为会导致原告死亡。但被告还是要为自己的行为负责。这里构成侵权的要件是他的“行为及其后果”,而不是他的“内心过错”。
第四,侵权法保护的重点应该是无辜的受害者。即使被害人心中没有故意或者过失,但是造成了他人损害,也应当给予被害人救济。对此,美国著名法官O1W1霍姆斯有过精彩的论述:“如果一个天生鲁莽愚蠢的人总是制造麻烦,要么伤害他人,要么伤害自己,那么毫无疑问,他的先天缺陷在天堂的法庭上会得到宽恕。但他无意中给邻居造成了麻烦,不亚于过失犯罪造成的麻烦。所以他的邻居要求他达到他们的标准,否则后果他自己承担。这些邻居建立的法庭不会考虑他的个人缺陷。”
(2)“违法”。“违法性”是指法律对该行为的负面评价。“违法性”能否作为侵权行为的构成要件,存在一个如何衡量“违法性”的标准问题。衡量一个行为的“违法性”有两个标准:一是以侵害的客体为标准,认为任何侵害受法律保护的合法权益的行为都是违法的。这一标准体现在19年底起草《德国民法典》时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见中。第二起草委员会反对第一起草委员会起草的民法典草案第704条第二款,认为这一款允许任何受害者享有获得损害赔偿的权利,而不管被违反的法律是否是为了保护其受影响的利益,这种法律走得太远。主张只有当受害人的合法利益受到侵害时,侵权人才承担赔偿责任。《德国民法典》最终采纳了第二起草委员会的意见,形成了1990年颁布实施的《德国民法典》第823条。另一个标准是根据行为本身的性质来界定侵权行为是否“非法”。如果行为人的行为本身是合法的,即使该行为侵害了公民、法人的合法权益,也不能将该行为定义为侵权,甚至可以成为阻止违反法律的理由。紧急避险是传统民法理论认可的法律行为。有的民法教材不仅不谈紧急避险还有可能造成“侵权”,还认为紧急避险可以成为阻止违法行为的理由。本文认为,任何事物都具有二重性。紧急避险能否构成侵权,要根据具体情况具体分析。比如“城门失火,殃及池鱼”,灭火无疑是合法行为。但从池鱼主人的角度来看,他的财产难道不是无缘无故受损的吗?从我国社会生活的现实来看,许多法律行为也造成侵权损害。如果工厂按照国家标准排污,可谓是合法行为,但即使是合法排污,还是要对周边小区的居民进行补偿。2001 165438+10月28日,央视东方时空节目播出,某高压电站的设置符合国家要求,但附近一户人家的三个女儿却因为高压电站的设置影响,都患上了一种怪病,并起诉了电站。是否可以因为“完全符合国家规定”就不算侵权?社会生活的现实对传统的侵权理论提出了挑战。有学者正确地指出:“侵权行为是一种民事法律事实,但很难完全将其归于违法行为或合法行为。应当认为,大多数侵权行为是违法行为的法律事实,也有侵害他人权利的合法行为。”因此,从行为本身的性质来看,很难将“违法性”作为侵权行为的构成要件。
(三)损害事实。损害不仅包括物质或金钱损害,还包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作将损害事实视为侵权行为不可或缺的要件。认为“只有没有损害的行为才不构成侵权。”“各种侵权行为造成的程度不同,造成的后果也不完全一样。轻微侵权行为可能造成轻微损害后果,但无论如何,没有损害后果,不构成侵权。”一般情况下,侵权会造成损害,这是正常的。但是否任何侵权都会造成损害就绝对正确呢?值得商榷。从因果关系来看,侵权行为是原因,损害事实是结果。从犯罪学角度看,有“犯罪预备”和“犯罪未遂”。即使这些行为没有造成危害后果,也不影响对其行为的谴责。侵权行为和损害事实是两个不同的概念。侵权行为是侵权行为性质的概括,损害事实是侵权行为的结果。大多数情况下,侵权行为会造成一些损害,但也有例外。现实社会生活中的例子可以证明,某厂擅自印制他人注册商标,贴在自己的产品上销售。被举报后,伪造的商标标识被工商局查封销毁。本案中,工厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失或精神损失,但在此基础上能否认定为侵权?注册商标持有人能否要求其承担赔礼道歉的民事责任?在英美侵权法中,有名义损害赔偿和实质损害赔偿。名义损害赔偿是指为确认被侵害的权利,受害人虽有权要求赔偿,但未造成实际损害后果的损害赔偿。【在一些大陆法系国家,如日本,大法院6月28日1925、165438判决的大学浴室事件,也已经裁定侵权成立不一定构成对某些权利的侵害。不难看出,在不损害结果的情况下存在侵权,在不损害事实的情况下构成侵权也不是不可能。
从以上分析可以看出,过错、违法性和损害事实在一定情况下不一定是侵权行为的构成要件。“任何形式的运动都包含着它自己的特殊矛盾。这种特殊的矛盾构成了一个事物区别于其他事物的特殊本质。”侵权行为之所以多种多样,是因为每一种侵权行为都有其特殊性。这种特殊性的形成在于天时、地利、人和的不同,一切都是以一定的天时、地利条件为转移的。有时候,一个行为本身不需要其他条件就可以构成侵权,比如假冒他人驰名商标。有时候不能确定某个行为是否构成侵权,还需要其他条件配合。如果A和B吵架,A生气了,拿着棍子追B。因为B跑得快,A没能打起来。虽然甲方明显对乙方造成了故意伤害,但由于未对乙方的人身或财产造成损害,不构成侵权。在这种情况下,A的侵权行为的构成需要具备两个条件:故意行为和行为对b造成损害的事实,将这两种不同类型的侵权行为放入三要件、四要件的框架中显然是不现实的。
[编辑本段]侵权概念的定义
侵权行为的构成有两种立法例:一种是罗马法和英美法国家分别规定每一个别侵权行为类型的构成要件和效果的方式,另一种是法国民法典第1382条那样对侵权行为的构成要件和效果设定一般规定的方式(使因过错受到损害的人承担赔偿义务)。从中国学者的著作来看,他们普遍对后者比较热衷,即根据前者,似乎可以得出这样的结论:不可能给出一个统一的侵权概念;按照后者的说法,似乎很难达成统一认识。出路在哪里?本文认为,侵权作为一种社会现象,必然有其相似性。只要从每一个具体的侵权行为中总结* * *相似之处,还是有可能给侵权行为一个比较科学的概念的。
(一)界定侵权概念的指导思想
1.侵权行为的概念应该反映各种侵权行为的* * *特征。
学者们希望对侵权行为做出统一的定义。“这个定义的重点在于规范的可操作性。因为定义给出了侵权行为的认定标志和构成要件,法官只要根据三段论推理方法确定案件事实是否符合法定条件,就可以做出判决。这一定义成为法律实施的前提,成为法律统一性和稳定性的体现。”目前,民法学者对侵权行为的构成有不同的理解,形成三要件、四要件甚至五要件、六要件,正是因为忽视了从各种具体侵权行为中发现其普遍性的原因或依据。侵权行为千差万别,但它们的共同特点是法律认可和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权人是主体,被侵权的客体是法律认可和保护的他人合法权益。主体通过各种侵权行为作用于客体,成为主客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中,客体是单一的,而主体和行为是多重的、复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。
2.侵权行为的内涵应该是各种具体侵权行为的本质属性。
从历史上看,侵权概念的表述远没有现代学者那么复杂。在举世闻名的罗马法巨著查士丁尼的《普通法》中,“加害行为”一词泛指一切违反法律的行为。“罗马统治时期,违法行为分为delicta publica和delica Privata(1)。可见,罗马法的侵权行为是侵害私人财产或人身的行为。简单明了。这个概念的不足之处在于,并不是所有侵害他人权益的行为都可以认定为侵权行为,而必须是法律认可和保护的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提,应当符合“最简单原则”。
所谓最简单的原则,就是从外延上来说,可以包括所有侵权行为。从内涵上看,它可以浓缩各种侵权行为中最基本的单位和因素,排除不同侵权类型中的所有特殊因素。用一个数学术语就是求数与数之间的“最大公约数”。这样一个概念,它在各种具体侵权行为中反映的特殊因素越少,人们在认识和认定侵权行为时出错的概率就越小。这正如爱因斯坦所说:“当基本概念和公理离可观测的东西越来越远,用事实来验证理论的意义变得越来越困难和费时,这种论证方法必将在理论的选择中发挥更大的作用。”
3.侵权的概念应该符合科学的逻辑结构。
逻辑告诉我们,概念应该反映事物的本质属性。一个概念,要反映事物的本质属性,首先要从对具体事物或现象的考察出发,把所研究的对象或现象的所有部分、因素和属性结合成一个统一的整体进行考察、比较和分析,然后把对象或现象的本质属性抽象出来,其余的属性暂且放在一边,从认识个别事物的特殊本质过渡到认识同类事物的同一本质。这种方法是分析、综合、抽象、概括的方法。概括的客观基础是同类事物都有其普遍属性,不仅某一类事物具有,这一类事物也具有。能够反映同类事物本质属性的概念是类属概念,反映同类事物中个别事物的概念是概念。侵权行为的概念和具体侵权行为的概念应该符合属类概念和种类概念的关系。
(二)侵权行为概念的界定
基于上述指导思想,侵权行为应定义为:行为人侵害他人经法律确认和保护的合法权益的行为。在这个概念下,有三个概念:有过错的侵权和无过错的侵权;违法行为造成的侵权和合法行为造成的侵权;侵犯人身权、侵犯财产权;有损害事实的侵权和无损害事实的侵权。这一概念与之前概念的区别在于,过去在界定侵权行为概念时,重点是侵权人,重点是侵权行为本身是否违法,或者侵权人主观上是否有过错,本文称之为主观主义。本文对侵权行为的定义侧重于被侵害的对象或客体,即法律承认的一切合法权益都应受到保护。无论是哪种行为,只要侵害了受法律保护的合法权益,都可以认定为侵权。这里我们不妨称之为客观主义的定义方法。这里对侵权行为的客体、主体和行为进行简要说明:
第一,侵权行为的客体是法律确认和保护的权益。是否属于法律认可和保护的权益,可以分为三种情况:一种是侵害的客体属于法律绝对保护的权益。这种权益具有世界的性质,即世界上任何人都有不侵害的义务,其义务人不特定。谁侵犯了这样的权益,谁就是侵权。比如,一般来说,民事主体的人身权和财产权是绝对受法律保护的。另一种情况,侵权客体属于法律“相对保护”的客体。也就是说,法律允许行为人在一定范围内或者在一定条件下对客体做出伤害行为,法律并不禁止、谴责甚至鼓励这种伤害行为。只有当行为人违反了这些条件,法律才会保护他。比如医生不仅要把病人从病人身上切除,还要为了病人的利益把病人的一些好的器官或者身体切除。这是为了挽救病人的生命,是必须要做的。当然,这种行为不算侵权。如果超过了这种情况或者不满足这些条件,就切除了患者体内其他不应该切除的器官或者生物,这是对受法律保护的合法权益的侵犯,应当认定为侵权。比如某医院为了治疗阑尾炎,被媒体炒得沸沸扬扬,居然把病人的子宫切除了。再比如,在竞技体育中,运动员在遵守竞技体育规则的前提下,因合理碰撞而伤害对方身体,是法律允许的,不属于法律认可和保护的权益,不能认定为侵权。如果运动员违反比赛规则,故意伤害对方,应视为侵权。因为本案中受伤的运动员属于法律认可和保护的权益。第三,侵权客体属于“法律不承认和保护的客体”。如果是为了阻止犯罪嫌疑人实施杀人行为而将其击毙或者击伤的“正当防卫”,自然不属于侵权。
第二,侵权主体的认定。侵权行为的认定应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。
按照传统的民法理论,由于无行为能力人没有行为能力,其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为和侵权责任的具体承担是两个不同的问题。我国《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。”如果说民法通则在这里对“给他人造成损害”的行为性质不够明确,那么最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的意见(试行)》就更加明确了。第二十二条规定“监护人可以将部分或者全部监护职责委托给他人,对被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,由他承担。”在这里,最高人民法院明确将被监护人“造成他人损害的行为”界定为侵权行为。其中,被监护人自然包括无行为能力人。据此,认为无民事行为能力人可以成为侵权主体,其行为可以构成侵权,与是否具体承担民事责任没有必然联系,是完全合理的。
第三,侵权“行为”的认定。传统民法理论将侵权行为与行为人认识和判断其行为后果的能力联系起来。无行为能力人被认为是没有侵权行为能力,因为他不能辨认和判断自己行为的后果。本文认为,没有必要在侵权的认定上强加过多的主观因素。生活实践证明,侵权有两种:一种是主观无过错侵权,包括无行为能力人的侵权和“好心办坏事”的侵权;另一种是过错侵权,即故意或过失侵权。这两种侵权行为对受害人造成的后果在性质上并无不同。侵权是一种事实行为。对于不动产来说,基于事实的状态或过程,法律因其结果而支付法律上有效的行为可见,事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家弗莱明认为,“无论侵权人主观上是否可归责,无辜的受害者都应该得到赔偿。”
可见,以是否侵害了法律认可和保护的权益来界定侵权行为的性质,是法律和社会实践的基础。
总之,以是否侵害了法律认可和保护的合法权益来界定侵权行为的概念是科学的。从这个角度来说,只要是受到法律绝对保护的权益受到侵害,其行为都应视为侵权。相对受法律保护的权益,在一定条件下才算侵权。对不被法律认可和保护的客体的侵权行为,不认定为侵权行为。
[编辑本段]功能
(1)侵权行为是侵害他人合法权益的违法行为;
(2)侵权的客体是绝对权;
(3)侵权行为是行为人的自觉行为。
[编辑本段]侵权和违约的区别在于
(1)侵权违反法定义务,违约违反合同义务;
(2)侵权侵害的是绝对权,违约侵害的是相对权;
(3)侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任,违约责任仅限于财产责任。
[编辑本段]侵权行为的分类
1?一般侵权和特殊侵权。
2?个人侵权和* * *侵权一样。
3?积极侵权和消极侵权。
要掌握区分一般侵权和特殊侵权的标准,以及区分侵权和不作为侵权的标准,特别是* * *和侵权的情况:
(1)肇事者之间有* * *意思联系;
(2)行为人之间虽然没有交流,但其行为所造成的损害是不可分割的;
(3)教唆者和实施者均造成他人损害。* * *主张同一侵权行为的侵权人有过错,非故意行为不构成同一侵权行为。要注意区分* * *和个人侵权:* *与侵权人承担连带责任;承担个人侵权责任。
[编辑本段]侵权免责
1.不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2.受害者的过错
受害人的过错是指受害人在侵权行为的发生或者侵权损害后果的扩大中的过错。
3.自卫
正当防卫是指为保护公共利益、自己或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害而不超过必要限度的行为。
4.紧急避险
紧急避险是指为了保护自己或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在进行的危险,从而对他人造成轻微损害而不得不采取的行为。
5.受害者的同意
被害人同意是指在侵害或损害后果发生之前,被害人有自愿承担某种损害后果的明确意思表示。
侵权行为的归责原则
1,过错责任原则
2、无过错责任原则
3、公平责任原则