2019-05-23如何正确理解《反不正当竞争法》规定的混淆

案例1

养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的易拉罐和包装盒均为注册商标，该产品外包装上印制的美术图案也是养元公司设计的。通过养元公司的推广，“六个核桃”核桃乳产品在饮料市场具有较高的市场知名度。2012，“六个核桃”核桃乳产品被河北省工商部门认定为知名商品，并予以公告。公告附有产品的包装盒和易拉罐的包装装潢图片。养元公司第5127315号注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

具体案件中认定“未经授权使用”应当考虑以下因素:(1)他人在先的商业标识具有一定影响；销售商品的包装、装潢与知名商品相似，容易混淆相关消费者；这种混乱对知名商品经营者的正常经营造成了不当影响，破坏了公平竞争环境。

手表行业旅游

2018 3月15日，某市场监管局接到举报，某大型超市销售假冒伪劣“红牛”饮料。经查，该超市购买了标有“奥地利红牛维生素功能饮料有限公司”、“奥地利狂怒牛”、“斗牛”等字样的饮料进行销售。这款饮料与红牛能量饮料有限公司生产的红牛相似，二者外观相似度非常高。红牛(RedBull)红牛(RedBull)及其图片是驰名商标，其经典的金罐包装获得了外观设计专利。红牛饮料的产品名称、包装、装潢都有一定的影响。当事人在经营过程中，在商品价签上使用“奥地利红牛维生素运动”的商品名称，业务人员在向消费者介绍的过程中称其为奥地利红牛，构成混淆。某市场监管局依据《反不正当竞争法》第十八条规定，责令立即停止违法行为，没收当事人混淆商品，并处罚款。

评论和分析

问题一:仅凭销售行为能否认定销售者为《反不正当竞争法(新)》第六条规定的混淆行为违法主体？

？《反不正当竞争法(新)》第六条经营者不得实施下列混淆行为，可能使人认为是他人的商品或者与他人有特定联系: (一)擅自使用对他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(2)擅自使用企业名称(包括简称、字号等。)、社会组织(包括简称等。)和名字(包括笔名、艺名、译名等。)对他人有一定影响的；(三)擅自使用域名、网站名称、网页等的主要部分。，对他人有一定的影响；(四)其他能够使人误认为是他人商品或者与他人有特定联系的混淆行为。一般认为，生产者在产品的包装上擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标记，在其进入流通环节时已经完成，销售者只是被动地接受包装好的产品。因此，在案例一中不宜将销售者的单纯销售行为认定为擅自使用。当然，反不正当竞争法用的是经营者而不是“生产者”，也就是说，销售者也可能是这种混淆的违法主体。

问题二:销售者是否可以按照生产者的“擅自使用”行为进行处罚？

有人认为产品质量法规定生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的名称、地址。生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。生产者不得在产品中掺杂、掺假，不得以假充真，不得以不合格产品冒充合格产品。同样的规则也适用于卖家。生产者和销售者(经营者)都必须客观上伪造或者冒用产品。对于只买卖伪造或者冒用他人厂名、厂址的产品的销售者，本法第五十五条规定，销售者销售本法第四十九条至第五十三条禁止销售的产品，有充分证据证明不知道禁止销售的产品并如实说明商品来源的，可以从轻或者减轻处罚。从字面意思来看，这一条是从轻或者减轻处罚的规定，但首先是可以比照处罚的规定。那么问题来了，反不正当竞争法是否也可以参照产品质量法第55条的规定来处理这个问题，比如对销售者购买、销售具有对他人有一定影响的产品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的产品进行处罚或者司法行政解释的规定。

笔者认为，产品质量法在第二节规定了销售者的产品质量责任和义务。第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。其他标志包括他人的厂名、厂址、认证标志等质量标志。在《产品质量法》的理解和适用上，原国家质检总局答复称，《产品质量法》第四十九条至第五十三条禁止销售的产品为质量问题严重的产品，其他为质量问题一般的产品。涉及到健康权和生命权的保护，这个法律是针对买卖双方的。

这部法律为买卖双方设定了产品质量责任和义务，所以只要买卖双方在客观上购买了他人伪造或者冒用的产品，无论其主观上是否明知，法律都推定其对客观上伪造或者冒用质量标志承担相同的法律责任。但是，销售者有充分证据证明其不知道该产品是禁止销售的，并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。这里，举证责任倒置的制度设计是行政机关行政处罚的裁量标准，而不是认定违法事实的依据。产品名称、包装、装潢、商标权、专利权、厂商名称等。，具有一定的影响力，属于知识产权范畴。《反不正当竞争法》没有设定买卖双方对商品名称、包装、装潢等对他人有一定影响的相同或者近似标识进行核对的责任和义务。因此，对买卖双方适用产品质量法的规定是不自然的。

如果销售者在销售过程中主观上知道或者应当知道自己购买的是“令人混淆的产品”，并作虚假宣传或者陈述，构成复合销售行为，如案例2，应当认定销售者构成“擅自使用”行为。可以断定买卖双方犯了混淆。

作者黄，

写于2019-5-22

据图，立秋