权利穷竭原则在知识产权各个领域的表现
要把握专利穷竭原则,需要注意的是,专利穷竭的客体是每一个投放市场的专利产品的专利权,这可以用利益回报理论来解释。对于投放市场的专利产品,专利权人从销售中获得了相应的利益,专利权发挥了作用。因此,他不应该对专利产品行使进一步的控制权,但专利权人并没有穷尽整个发明的专利权。专利权穷竭原则只适用于合法投入市场的专利产品,对于未经许可投入市场的所谓专利产品不存在权利穷竭问题。合法投放市场的专利产品包括:专利权人投放市场的专利产品;专利权人授权他人(被许可人)投放市场的专利产品;在先用户投放市场的专利产品;强制许可受益人投入市场的专利产品;经政府机构批准投放市场的专利产品,以促进专利的应用。[2](P185)
专利权穷竭原则不仅适用于经专利权人同意投放市场的专利产品,也适用于专利权人因某种道德义务或法律义务而投放市场的专利产品。首先,我国《专利法》第六十三条第二款不将第一使用者将专利产品投放市场视为侵权。毕竟,在专利权人的专利申请日之前,第一使用者已经制造了同样的产品,使用了同样的方法或者为制造和使用作了必要的准备。他没有使用专利权人的发明,而是使用了自己的发明。为了保护在先使用人的在先权利和他的在先投入,法律做出这样的规定,本质上是在先使用人和专利权人之间的利益平衡。因此,专利权人对首次使用者投放市场的专利产品没有进一步的控制权,即附在这些产品上的专利被用尽。如果允许专利权人控制在先使用者投放市场的专利产品,必然会阻碍产品的流通。这不仅损害了消费者的利益,也损害了先用权人的利益,导致先用权人的先用权受到限制,与法律承认先用权人先用权的规定相违背。其次,对于因强制许可和推广应用而投放市场的专利产品,虽然对专利权人来说是非自愿的,但专利权人也失去了进一步控制这一产品的权力,即专利权穷竭。因为专利权人已经实现了其对该产品的经济利益(我国专利法第14条和第54条明确规定推广应用实施单位和强制许可的被许可人应当向专利权人支付合理的使用费),这种经济利益是一次性的。专有权的本质是权利人享有专利法赋予的独占条件,独自获利。在发放强制许可的条件下,专利权人也对被许可人投放市场的专利产品实现其经济利益。专利权的目的已经实现,因此专利权人无权控制该产品。如果专利权人对投入市场进行强制许可和推广应用的专利产品仍然享有专利权,产品的使用和销售仍然受制于专利权人,那么专利的强制许可和推广应用就失去了意义。在商标权领域,权利穷竭表现为:一旦注册商标所有人合法地将带有其商标的商品置于流通领域,商标所有人就失去了对该批产品的控制,商品上的商标权消灭,商标所有人的商标权也就穷竭了。任何人再次出售该商品都不视为侵权。如果在转售商品的过程中,受让人未经注册商标所有人同意,擅自变更其注册商标,并将变更商标的商品重新投放市场,那么转售人的这种行为就是对商标专用权的侵犯。本案中,商标所有人的商标权并未穷尽。修改后的《商标法》第五十二条第四项对此有明确规定:“未经商标注册人同意,变更注册商标,将变更注册商标的商品再次投放市场的;属于侵犯注册商标专用权。最著名的案例是1994北京“枫叶与鳄鱼”纠纷案。[3](P12)专家说法不一。但由于当时的《商标法》没有明确规定,该案被长期搁置。笔者认为新商标法增加了第52条第4项的规定,或许是因为这个案例的启示。
为什么转卖者在转卖过程中更换商标属于侵犯商标专用权?根据商标权权利穷竭理论,商标所有人难道没有权利支配首次投放市场的商标商品吗?笔者认为,商标的基本功能是区分商品或服务的来源,基于此商标,所有权人以其所有的商标享有销售其产品的专有权。在“枫叶,鳄鱼”一案中,转卖者更换商标的行为,恰恰破坏了商标区分来源的基本功能。消费者从产品上的“鳄鱼”商标看不到“枫叶”的影子。“鳄鱼”误导和欺骗了消费者,“枫叶”企业创立自己品牌的希望也破灭了。“枫叶”意味着商品来源功能完全丧失,“枫叶”商标与商品的联系被切断。所以,用一个商标来代替他人的注册商标,把产品放到流通领域,是侵犯商标专用权的行为。在这种情况下,商标所有人的商标权并没有穷尽,他有权要求最终消费者在购买的商品上看到他的注册商标。知识产权是地域性的,那么是否存在权利穷竭的地域性?在这个问题上主要有两种观点:权利穷竭和知识产权本身一样,是地域性的,一国权利穷竭并不导致国际市场权利穷竭。一旦权利人自行或经其同意将知识产权产品投放市场,该批产品在世界范围内的权利将被用尽。如何看待这个问题?笔者认为,首先要正确理解权利穷竭和地域性这两个不同概念的内涵。权利穷竭原则最初是在国内法中规定的,其初衷是为了平衡知识产权权利人和知识产权产品权利人的利益,保证货物在中国的自由流通。地域性是知识产权的基本特征之一,它是国家法律的产物。知识产权的取得和保护是由一国的法律规定的,不受其他国家的影响。虽然这是两个不同的问题,但两者之间有一定的联系。
权利是国家法律赋予的,是地域性的,权利用尽作为对权利的限制,自然也是地域性的。而且当时国际贸易并不发达,知识产权产品主要在国内流通。但后来,随着国际贸易的发展,知识产权产品开始走向国际市场,不再局限于国内流通。特别是随着全球经济一体化的发展,这种情况更加明显。但是,在知识产权产品在国际市场流动的过程中,可能会损害其他国家知识产权权利人的利益。因此,进口国的知识产权权利人往往以知识产权的地域性和独立性为由反对平行进口,而平行进口商则以权利用尽为由进行抗辩。因此,出现了权利用尽是普遍的还是国际权利用尽的问题。由此可见,权利用尽的普遍性和地域性最初并无争议,只是随着国际贸易的发展和平行进口的出现,才产生了这样的争议。其次,要正确解读国际用尽理论。权利穷竭的普遍性是权利穷竭的地域性发展。承认一国知识产权权利穷竭的普遍性并没有扩大该权利的效力范围,仍然需要以知识产权产品进口国为基础。但是,同一权利人在他国行使其知识产权的行为,对其相关知识产权在本国的效力产生影响,这种影响是具体的。根据权利穷竭的普遍性,权利穷竭不仅是权利人对投入国内市场的产品的权利穷竭,也包括权利人本人或其被许可人在产品平行进口到国内时对投入国外市场的产品的权利穷竭。在这个问题上有一个误区,就是没有具体的知识产权产品就谈权利穷竭。脱离具体的知识产权产品来谈权利穷竭的普遍性是没有意义的。权利穷竭是指具体的知识产权产品,是指权利人穷竭“自己或经其同意投放市场的知识产权产品”的权利,穷竭具体知识产权产品中体现的部分权利,穷竭具体权利,而不是穷竭所有抽象的知识产权权利。之前的讨论都是在没有具体知识产权产品的情况下谈权利穷竭,结果得出了一个错误的结论。一是平行进口的货物是通过购买等合法途径获得,而不是通过走私等非法渠道获得;
第二,平行进口的商品是由知识产权权利人制造或许可的,是正品而非假冒商品;
第三,平行进口涉及的知识产权在进口国受法律保护。第四,平行进口的进口行为未得到进口国知识产权人的同意。平行进口是否侵权,在不同的知识产权领域是不一样的。有人主张,在专利权和著作权领域,应采取地域性原则,禁止平行进口,在商标领域采取权利用尽原则,有条件允许平行进口。
权利穷竭与平行进口首先,在专利领域,争议的焦点是:专利权人在A国和B国对同一发明享有专利权时,如果专利权人在A国销售或者允许他人销售其专利产品而不加任何限制,买方将其合法购买的专利产品进口到B国的行为是否侵犯了专利权人在B国的专利权?运用权利穷竭原则,可以得出结论:进口商并未侵犯b国专利权人的专利权,无论这批专利产品是专利权人本人在A国销售,还是他人在A国许可销售,他都从销售中获得了利益。他的专利权在第一次销售专利产品后已经用尽,无法从这批专利产品中获得第二次回报。因此,进口商的进口行为并不侵权。如果一国政府从本国的经济政策和贸易政策上规定专利权人有权进口,那么进口商未经专利权人许可的进口行为就构成侵权。我国《专利法》第11条也规定了专利权人享有进口权,专利权人可以利用进口权对抗第三方的平行进口行为。这体现了国家对专利权人保护的提高,即允许专利权人对其专利产品获得二次回报。
其次,在商标领域,根据商标权权利穷竭原则,一般情况下,平行进口不构成侵犯商标权。商标商品的平行进口或者商品的转售、分销是正常的经营活动,不针对商标。一般来说,与商标权无关,属于非商标行为。水货商进口的商品是合法商品——合法制造和使用合法商标,不是假冒伪劣商品。由于不存在假冒和非法使用水货使用的商标,水货不侵犯商标权。商标注册人已经通过直接使用或者许可他人使用实现了经济利益,因此无权限制他人的非商标行为——平行进口。一般情况下,商标商品平行进口不侵犯商标权。世界上大多数国家也认为商标商品平行进口不侵权。当然,并不是所有的水货案件都不侵权。在商品流通过程中,如果商品质量发生了变化,商标已不能表明商品质量稳定,商标所有人有权禁止平行进口。甚至有的时候,商品的质量并没有发生变化,但是转售者在转售过程中对商标商品进行了重新包装或者重新标注,商标所有人认为转售者的行为损害了商标的识别功能或者损害了商标的声誉。在这种情况下,商标所有人也有权禁止平行进口。
第三,在版权领域,平行进口问题类似于专利问题。著作权人在两个国家都享有对某一作品的独占权,现在权利人以独占许可的形式授予被许可人在B国发行该作品的权利。A国进口商从B国独家被许可人处购买了被许可人发行的作品并进口到A国,那么进口商的行为是否侵犯了著作权人在A国的发行权?从权利用尽的角度来看,进口商的行为并不侵权。最根本的原因是著作权人从独占许可费中获得了利益回报,其发行权已经用尽。但如果A国法律着眼于保护本国著作权人的利益,规定著作权人有权进口或者明确禁止平行进口,那么平行进口就构成侵权。
世界知识产权组织也倾向于给予版权所有者进口权。我国《著作权法》没有规定著作权人的进口权,但《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国作品的著作权人进口权。美国政府原则上反对平行进口。这说明版权领域的权利用尽原则不能完全用来支持平行进口。
综上所述,权利用尽原则可以用来支持平行进口,但不是判断平行进口是否侵权的唯一依据。平行进口是否侵权,最终取决于一国政府的经济政策、贸易政策以及体现政策意图的相关法律法规。法律是由利益决定的,它以促进利益的形成和发展为目的和方向,调控社会关系中的各种客观利益现象。