商标反向假冒的侵权分析

首先，这种反向假冒对商标权人造成了损害，对社会也造成了损害。直接损害的是商标权人的利益。这种利益既包括体现在商品上的直接财产利益，也包括体现在企业商标上的无形价值。从表面上看，商标所有人似乎通过出售商品实现了自己商品的价值。但实际上，其商标利益受到了侵害。因为从上述对商标本质功能的考察来看，商标可以从其最初的区分商品的功能转移为一种独立的财产权。这一发展历史表明，商标法的立法目的也发生了变化，不仅是保护商标的财产利益，而且注重保护商标作为一项独立的权利。商标，尤其是驰名商标，饱含着创作者的心血和汗水，物化载体的价值无法与之相比。.....正是由于创作者的精心投入，他们的智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化在有形载体中的无形产品成为了畅销书。“这就是为什么驰名商标的价值如此之大。”一批假货上市造成的损失，除了直接导致销量减少，往往还会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，从1998山西假酒事件以来，山西白酒市场一直疲软就是明证。“因此，保护后者比前者更重要。

具体来说，从《商标法》对注册商标使用范围和方式的规定可以看出，商标侵权的本质是对商标权益实现的障碍。商标的使用范围限于核准注册的商标和核准使用的商品或者服务。商标权的使用是指在核准使用的商品或者服务上标明或者标记该注册商标。商标与商品或服务密不可分。这就是商标专用权，也叫商标专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何对商标专用权的使用造成不当妨碍的行为都构成对商标权的侵犯，商标所有人有权禁止或请求禁止这种行为。一方当事人未经注册商标所有人同意而移除其商标的行为，实际上是对注册商标所有人专用权的侵犯，表现为妨碍注册商标所有人在其自己的商品上标注其商标的权利，或者“妨碍注册商标所有人的商业信誉和品牌的建立，在一定程度上损害了其商业信誉。”法律赋予商标注册人对其注册商标的专用权，商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去了区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分割性，导致商标的区分功能丧失，侵犯了原告的商标专用权。

要实现这一目标，就要扩大对商标权保护领域的认识。“因为知识产权保护的对象——智力成果和工商信誉是无形的，它们本身就是无价的。”对这一权利的保护不能仅限于对财产权的保护。虽然不能允许权利的无限扩张，但也不能限制太多。如果不能给予权利人足够的保护，将会严重伤害人们创造知识的积极性，不利于社会财富的创造。目前，对这种知识产权的保护是不够的。这里暂时不谈专利的保护问题。就说商标权的保护吧。根据先卖论，有人买了商品后，故意涂改商标后再卖，或者将带有商标的商品与黄色商品一起卖，或者在商品商标上贴上纳粹三叉戟等。所有这些行为都没有在商标法上给予商标所有人足够的保护。虽然我们可以通过其他方式获得解脱，但这其实是不够的。这里有一个问题。商品售出后，商标所有人是否有权禁止任何第三方对商标的不当使用？穷竭原则对商标所有人的限制是一个好的方面，但也应该给他们一个机会，对其他当事人不合理使用其商标或损害其商标权的行为给予救济。因此，商标权的保护应该有所突破，不应该局限于首次销售，还应该在进入消费阶段之前纳入流通领域。只有这样，权利人才能得到更好的保护。

其次，反向假冒与损害之间存在因果关系。商标反向假冒造成的损害上面已经提到了，但是也有人认为，如果反向假冒商品只是很小一部分，根本不会对商标所有人的商标产生任何影响，只有当反向假冒商品已经占到商标所有人商品的一半以上时，才会对商标所有人的商标信誉的成立产生影响。所以前面提到的枫叶案，商场只买了几十条裤子，不构成侵权。这里要讨论的是反向打假的本质。当然，这种行为的程度是有差异的，任何行为都有这种差异。但行为程度的不同并不会影响对这类行为的定性，只是因为行为程度比较轻，其危害不是很显著或明显，一般不予追究。对于反向假冒因果关系的认定，主要把握两点:一是行为人是否实施了反向假冒；第二，商标权人是否因此遭受了损失。损失的确定采用双重标准。一是实际商品的损失，即商品销量减少，价格降低；第二是商标信誉的损失，但这方面通常不能用一个客观的标准来衡量。一般认为，只要实施了这种行为，就可以在这个意义上推定其构成对商标的损害。

最后，侵权人有过错。当然，并不是所有的商标侵权都需要对方有主观过错。一般来说，国际上通行的观点也认为，直接侵权不需要主观过错；对于间接侵权，需要有明确的故意。反向假冒是对商标权的间接侵犯。理由如下:1)反向造假者的直接目的不是使用商标，而是利用商品获利。2)行为人对商标的侵权行为不是直接追求故意，而是放任故意，只能说是间接故意。3)行为是直接侵权的基础。商标反向假冒行为的行为人主观上是故意的，目的是获取不正当利益或者牟取暴利，窃取他人商品的质量信誉，因此该行为对原商标所有人的商誉或者经济利益具有实际上或者潜在的危害。