什么是商标的指示性使用？

记名合理使用，也称提及的合理使用，是指经营者在经营活动中善意、合理地使用他人的注册商标，客观地说明其商品或者服务来源于他人的商品或者服务，或者客观地表明其商品的用途、服务对象等特征，与他人的商品或者服务有关。这一规则最早是由美国第九巡回上诉法院在1992号《the Block上的新孩子诉新闻美国出版公司》一案中确立的，即只要被告使用该商标描述原告的商品，而非自己的商品，当满足以下三个条件时，(被告)商业使用人就有权提出指示性合理使用抗辩:一是涉案商品或服务不使用该商标难以识别；其次，商标的使用必须限于识别商品或服务的合理需要；最后，使用并不意味着商标所有人的赞助或支持。此后，美国的司法实践不断修改该规则，同时，其他许多国家或地区的商标立法体系也规定了该规则。例如，《欧洲* * *同源商标条例》第12条规定，* * *同音商标所有人无权阻止第三人在业务过程中使用:……(c)需要用于表明商品或者服务用途的标记，特别是用于表明商品部分用途的标记；只要上述使用符合工商业中的诚实做法。第13条规定，* * *相同商标所有人无权禁止其本人或经其同意，在* * *相同市场上使用该商标标识的商品使用* * *相同商标。

指示性合理使用和描述性合理使用)*** *同构构成商标合理使用的两大基石。与描述性合理使用不同，在第一种意义上，使用他人商标中缺乏显著性的叙述性文字或符号来描述用户自己提供的商品或服务的基本信息，不构成商标法意义上的使用他人商标，而指示性合理使用则表现为直接使用他人商标，商标也直接指向商标所有人的商品或服务，而非用户自己的商品或服务。从目前的司法实践来看，指示性合理使用主要涉及两种类型:一种是以说明商品或者服务的特点或者用途为目的，使用他人商标，特别是对商品部分或者附件的使用说明和对服务对象的描述；另一种是针对商标权穷竭，即经商标权人许可或以其他合法方式投放市场的商品，被他人购买后可以转售，或在广告中宣传商品使用其商标。上述两种情况，都需要使用他人的商标，否则难以识别商品的用途和服务的内容，进而可能对市场上商品的流通或服务的提供产生不正当影响。

第二，商标象征性合理使用的司法标准

我国商标立法仅涉及描述性合理使用的规定，如《商标法实施条例》第49条的规定，指示性合理使用仍无相应的法律依据。另一方面，我国部门规章中的一些规定已经涉及到了指示性使用，如国家工商总局7月发布的《关于禁止汽车配件销售店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》1995、6月发布的《关于禁止擅自使用他人注册商标作为专业店企业名称和经营标志的通知》1996。但由于上述规定的层次较低、内容不完整，司法审判中对指示性合理使用的判断仍然是基于传统商标侵权理论的分析。笔者认为，对指示性合理使用的司法判断主要应从以下两个方面来把握:

第一，使用人不属于商标法意义上的使用，即使用目的不是为了识别商品或服务的来源，而是为了说明或描述自己的商品。结合《商标法》第五十二条关于商标侵权的列举性规定，以及《商标法实施条例》相应条款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对《商标法》第五十二条第五款基本规定的解释，可以看出，直接商标侵权强调的是商业标识意义上的侵权标识的使用。也就是说，无论被控侵权标识是作为商标使用，还是作为商品、商品装潢或企业的名称使用，都与商品或服务建立了特定的联系，因此具有区分商品或服务来源的商标意义。当其具有混淆相关公众的后果时，将被纳入商标侵权的调整范畴。使用这种商业标识来区分商品或服务的来源，即商标法意义上的使用，是商标发挥功能的基础，是合理确定商标保护范围的重要依据。商标权并没有赋予商标所有人对商标符号的垄断权，而是保护商标所有人的商标使用和由此产生的利益，禁止他人在商业商标意义上的不当使用。

商标法意义上的使用判断，应当结合标志使用的外在表征和相关公众混淆的可能性综合考虑。包括被控侵权标识的大小、位置、含义、显著性、背景等相关客观使用情况，综合判断该标识的使用向相关公众传达的一般印象是作为标识区分商品或服务的来源，还是仅作为对产品或服务内容的描述。是否导致相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，是判断该标识的使用是否属于商标法意义上的使用的重要标准。这种混淆包括对产品来源的误解，以及对产品生产者和商标所有人之间关系的误解。

二是未对商标所有人的商标利益造成损害。该标准一般只适用于第二种指示性使用情形，即在转售商品过程中使用他人商标。商标权损害的类型在各国的立法和司法中都有所涉及。例如，《欧洲关于相同商标的规定》第13条第二款规定* * *如果相同商标的所有人有正当理由反对继续销售该商品，特别是商品投放市场后质量发生变化或者受到损害，前款相同商标的所有人(即相同商标的所有人无权禁止或者征得其同意)。欧洲法院还指出，如果二手商品的转售会对商标所有人的名誉造成损害，那么商标权权利用尽原则将不再适用，损害商标所有人名誉的广告也是如此。笔者认为，对商标利益的损害，应以是否妨碍了商标的功能来判断。商标除了基本的识别来源功能外，还具有质量保证、广告宣传、表彰等衍生功能。识别来源的基本功能，即识别功能，在上面的讨论中已经涉及，指示性使用的成立不涉及该功能的妨碍。质量保证功能本质上是商业来源意义上的保证功能，保证与特定商标相关联的商品具有一定的质量水平。当商品质量发生变化或受损时，转售会影响商标的质量保证功能，从而影响商标所有人的声誉，对商标所有人的商标利益造成损害。广告和表彰功能更注重商标与特定商品或服务之间的独特对应关系，这种对应关系与商标的显著性和知名度正相关，尤其是对于驰名商标，这种对应关系与高度的品味和认同感相关联。当广告中对商标的贬损使用影响到商标固有的形象和声誉时，也会对商标权人的利益造成损害。

三。商标的象征性使用和不公平竞争

我国知识产权司法保护一直要求深刻理解加强保护与区别对待的关系。知识产权本身具有多样性和差异性，各类知识产权具有不同的特征和保护要求，如商标权保护显著性标志。反不正当竞争法对专门知识产权法调整的智力成果或显著标志提供有限的补充保护。不同的知识产权有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，从不同的角度保护智力成果和商业标志，有各自的责任和排他性，需要区别对待。与本案相关，商标指示性使用的司法规制也可能同时涉及商标法和反不正当竞争法。基于法律和技术的差异，我国对商标侵权的定义与英美或大陆法系国家相比有所不同。因此，在借鉴外国商标的指示性合理使用规则时，还应注意与我国知识产权立法体系的协调。在司法审判中，要特别注意商标法和反不正当竞争法对商标指示性使用的调整范围不同，不同的主张可能导致不同的判决结果。

《商标法》对商标的指示性使用进行规制，是为了调整妨碍商标功能发挥的行为。但是，如果经营者使用他人注册商标不仅是为了宣传注册商标所有人的商品，也是为了宣传经营者本人，且足以使相关公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或者支持等特殊关系。如果将经营者误认为是注册商标的专用权人，如专卖店或特约经销商，这种混淆或误解不属于商标法调整的商标使用引起的商品来源混淆的范畴，而应归为不正当竞争，主要涉及虚假宣传。在不正当竞争的认定上，应当以被控侵权人的主观故意、不公平性和损害后果为依据，综合判断被控侵权行为是否达到了不公平的程度，是否需要反不正当竞争法的救济。与此相对应的是，美国案例中对商标指示性合理使用的要求之一“该使用不会暗示对商标所有人的支持或认可”，以及欧盟法规中的指令性使用“该使用符合工商业中的诚实行为”，在很大程度上对应了我国对不正当竞争的认定。