国际私法问题
这种管辖权理论主要有两个观点:一是网络侵权的侵权地难以确定；其次，直接将网络行为解释到现有规则中，会造成过多的管辖权冲突。结论是，网络侵权的地域管辖应以被告的国籍或住所和可执行对象的所在地来确定。下面分别考察。
第一，理论基础不充分。虽然网络空间的侵权行为很难认定，但并不意味着人们会无能为力。将传统的侵权地认定标准直接适用于网络侵权案件的管辖，确实可能导致管辖权的冲突，但似乎也可以通过改革和发展侵权地理论，重新界定侵权地的认定标准来解决问题。侵权地管辖原则并非山穷水尽。放弃侵权行为的管辖，不符合人们长久以来的管辖观念，也抹杀了侵权案件与一般诉讼案件的区别。是否科学合理，有待进一步探讨。
其次，该理论所主张的被告国籍、住所地、可执行对象所在地是否应当作为确定网络侵权案件管辖的连接因素，或者在多大程度上作为连接因素，还是一个问题。
笔者认为，不应将被告的国籍作为确定网络侵权地域管辖的连接因素。理由如下:1，以国籍为连接因素的“法国模式”，(10)由于缺乏对国内外当事人的平等保护，早已被大多数国家所抛弃。2.网络不确定。作为联系因素，网络与管辖地的联系远弱于网络地址、住所、侵权地等因素之间的联系。网络侵权案件除了身份上的隶属关系，还应该与法院有实质上的联系。3.由于缺乏对外国当事人的平等保护，根据“国籍管辖权”确定的法院判决很难得到外国法院的承认和执行，从而无法达到保护本国国民利益的目的。
虽然被告住所地被普遍认为是侵权行为管辖权的基础，但由于上述困难，管辖权基础是否仍应占据与以前相同的地位值得重新考虑。至于可执行标的标准，不利于保护国家司法主权，不应采纳。假设网络侵权人是外国人，其财产或其他可执行物在国外，但对中国公民、法人实施了侵权，中国法院以可执行物在国外为由放弃对中国公民、法人的司法保护，是可悲的。
3.技术优先理论。根据这一理论，由于网络发展的不平衡，一些大城市的网络发展明显快于其他地方。比如国内的北京、上海、广东的一些地区，ISP、ICP比较集中，网络技术比较发达，有能力处理相关的技术问题。因此，这些城市和地区的人民法院应当优先管辖网络侵权案件。(11)然而，正如很多学者认为的那样，虽然这一理论短期内有助于网络侵权案件的审理，提高办案质量，但长期来看，不利于网络在各地的进一步发展，还会对部分案件当事人造成损害，剥夺了网络技术相对落后地区的法院，有失公平和公正。(12)
4.论原告所在地法院的管辖权。根据这一理论，由于侵权地难以确定，根据侵权地原则确定案件管辖是不合适的，也是不可能的。而且，以被告住所地确定管辖是可行的，但不合理。因为，在网络侵权案件中，被告往往远离原告。如果生硬地适用“原告即被告”原则，会给被害人寻求司法救济制造障碍，不利于保护被害人的合法权益。因此，网络侵权纠纷应当也只能由原告所在地法院管辖。(13)
笔者认为这一观点充分认识到了网络侵权案件中“原被”原则的困境和侵权地的不确定性特征。与其他管辖理论相比，这种观点更为合理，但似乎只有原告所在地才是确定网络侵权案件地域管辖的连接因素。但总的来说，这个理论确实给我们提供了一个新的思路。
5.“最小接触”理论。该理论是美国法院“长臂管辖”理论中的基础理论。根据“最低限度接触”原则，如果一个州与诉讼所涉事项有“最低限度接触”，该州就可以对位于该州边境的人和组织行使管辖权。实践中，不同法院对“最低限度联系”有不同的理解，即“最低限度联系原则”、“故意接受原则”和“业务活动原则”。这一理论实质上是一种延伸的域外管辖权。(14)笔者认为不应该支持这种理论，但可以借鉴。现结合相关案例进行分析。
在Maritz，Inc .诉Cyber Gold，Inc . 1996(1号案件)一案中，原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的一家公司。被告在加利福尼亚州有一个网站，并在其网站上创建了一个邮件列表，以便访问该网站的用户可以通过邮件列表接收有关该公司服务的信息。原告于4月向美国密歇根州东区法院提起诉讼，1996，指控被告公司侵犯其商标权，从事不正当竞争。被告提出管辖权异议，认为密歇根法院没有管辖权，但密歇根法院裁定其对此案有管辖权。法院认为，被告网站的特征不是被动的，因为用户可以通过邮件列表接收被告公司的信息。这种情况符合被告与美国法院所在州的“最少联系”原则，密歇根州法院有管辖权。(15)在Cybersell，Inc .诉Cybersell，Inc .一案(案件2)中，原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司。两家公司的名称中都有“网络销售”字样。被告创建了一个网页，其中包含“Cybersell”的标志、一个当地电话号码、一封发送电子邮件的邀请和一个超文本链接(用户可以通过该链接进行自我介绍)。原告在亚利桑那州地方法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以缺乏管辖权为由驳回了该案，联邦上诉法院第九巡回法院维持原判。法院认为，被告在亚利桑那州没有通过互联网从事任何商业活动，被告在亚利桑那州没有“故意”谋求该州的利益，希望受到该州法律的保护。法院最后得出结论，“仅凭将他人商标作为域名放在互联网上，就判定该人住所地法院有管辖权，是没有根据的”。原告需要证明被告故意将其行为指向诉讼管辖。(16)这两个案例充分反映了美国法院“最小接触原则”的发展轨迹:案例1认为，被动式网站不能作为确定管辖权的依据，但“互动式”网站可以构成“最小接触”；案例二认为，除网站地址外，还应有“故意”或“故意接受”构成“最小联系”除上述两种观点外，商业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖”时确定“最小联系”的另一标准原则。在Codt诉Ward案(案例3)中，康涅狄格州法院适用了这一原则，认为被告通过电话、电子邮件、聊天室等虚假陈述手段诱导原告购买股份，构成了与康涅狄格州的“最低限度联系”。(17)。
笔者认为，无论是“互动网站”还是“故意使用”，司法实践证明，美国“最小接触原则”的标准具有很大的灵活性和自由裁量权，不同的法官对案件的理解不同，可能导致不同的结果。所以这两种观点都不应该普及，尤其是在我国部分法官的法律素养和司法良心还有待提高的情况下，更不应该接受这种观点。另外，美国网络侵权司法实践中的“最低限度接触”是一种“接触管辖”。这种虚拟的联系不同于真实的联系，以至于网络用户可能总是受制于他们从未接触过的地区的管辖，这导致了过度的负担。案例3中的商业活动原则其实更接近于传统侵权，网络因素的比重没有那么明显。因此，笔者认为“最少联系”理论仍不足以成为网络侵权管辖权的独立原则。但笔者认为，该理论中的“故意接受”颇有道理，在确定侵权行为发生地和结果地时，不妨借鉴。关于这一点，下面会详细介绍。
6.服务器所在地法院的管辖权。根据这一理论，服务器的位置相对稳定，其稳定性高于网站；服务器所在地与辖区的关联性体现在“服务器”所在地是一个物理地点，比虚拟的“网站”更具关联性。因此，服务器类似于“住所”，由服务器所在地法院管辖网络侵权纠纷，更容易与传统管辖原则相融合。(18)
笔者认为，基于网络的虚拟性，无法在被侵权人的直观意识范围内确定对方服务器位于何处，确定起诉法院存在技术上的困难。例如，一个中国网站的服务器可能位于美国、英国或太平洋上的一个岛屿，许多网站有不止一个服务器，而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在诉讼中，要求原告具备网络技术人员的能力是不现实的。一个网络侵权的过程可能涉及到不同的IAP和ICP服务器，所以服务器不是唯一的，这与传统的住宅是不同的。例如，由于侵权，诽谤文章可能被通过不同IAP上网的人阅读，这增加了选择服务器位置的难度。因此，在网络侵权案件中，服务器所在地不能作为确定属地管辖的独立链接因素。但由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同，在确定侵权地点时可以作为参考因素。
综上所述，笔者认为上述新的管辖理论不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供合适的解决方案。
第三，笔者的观点:原告住所地和侵权地的有序管辖原则。
笔者对网络侵权属地管辖的看法如下:
1，原告住所地优先原则。
(1)原告住所地管辖权的合理性。
一是与网络侵权相关的参数，如网址、服务器位置、侵权人数量、终端设备位置等，非常不稳定或难以确定。但如上所述，“原被”原则面临的困难已不存在，以被告住所地作为确定管辖的依据。原告住所地不仅确定，而且在实践中有利于保护被害人，节约诉讼成本。
第二，网络的全球性特点往往导致网络侵权的跨国纠纷。在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖，维护本国公民的利益，需要确定原告住所地作为管辖的依据。
第三，原告住所地与网络侵权有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权行为，明知侵权行为会涉及被侵权人所在地，而被侵权人往往是原告。同时，网络侵权的结果往往在原告所在地最为明显。
因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖依据是合理的。
(2)原告住所地管辖权的优先性。
笔者认为，网络侵权依赖于网络技术。从选择起诉的便利性来说，确定原告住所地的法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或被告住所地的技术问题，因此最有效率，最有利于案件的审理。原告住所地在起诉时具有唯一性，有利于节约诉讼成本，不会导致司法实践中如何理解原告住所地的冲突。此外，由于网络侵权的结果往往在原告所在地最为明显，原告所在地的优先管辖可以使受害人的权益损害得到最快、最有效的赔偿，有利于保护社会权利平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件的地域管辖中，应当以原告住所地的管辖为优先原则。
2.侵权地的管辖权。
(1)在网络条件下，侵权行为发生地法院对侵权纠纷拥有管辖权仍然是切实可行的。关于这一点，笔者在取消侵权地作为认定因素的理论上已经做了详细的分析，不再赘述。笔者认为，侵权行为的管辖作为传统管辖的普遍原则，在社会上已经形成了相对稳定的概念，法院也积累了相当的办案经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应该轻易放弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(详见下文)时，可以援引侵权地作为确定管辖权的依据。在网络侵权案件中，实施侵权管辖的难点在于确定实施地和侵权结果地。
(2)确定网络侵权发生地的参考因素。
笔者认为，以下因素可以作为确定网络侵权发生地的参考因素:
①计算机终端和ICP服务器。根据对网络侵权过程的分析，计算机终端和ICP服务器通常参与了一次侵权行为的实施。在这两个环节中，网络侵权都是以数据复制或存储的形式被记录下来，并且可以通过技术手段被感知。从网络侵权的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、调制解调器等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的、临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机和ICP服务器上，除非有意识地删除，否则数据会保留很长时间，所以相对稳定。侵权人使用的终端计算机设备是侵权人主动实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具。ICP服务器是侵权在网络空间完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点。可见，实施并发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为有实质上的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权发生地的参考因素是合理的。
②侵权人故意使用。“故意使用”即“故意接受”，但笔者认为“故意使用”的表述更能体现侵权人在发现侵权内容时与ICP服务器之间的关系，具有主动性的特征。在美国“最小接触”的理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法借鉴。按照传统的民法观点，普通侵权人承担侵权责任的重要要件之一是行为人有过错。只要深入理解，不难看出，这一要求的内涵可以表述为:侵权人只应对自己意识范围内的行为负责。在网络侵权的情况下，数据流作为侵权的一种形式，可能会在不同的ICP服务器中存储和复制，从而导致多样性和泛滥。假设有这样一种情况:甲未经乙许可，将乙享有著作权的作品上传到甲网站，然后丙发布到乙网站，乙在乙网站上阅读被侵权作品。在这个假设的案例中，网络侵权的数据流同时被复制并存储在A和B的ICP服务器上。本案中，在A的ICP服务器上的复制和存储明显是积极的、故意指向的，应当是“故意使用”，而在B的ICP服务器上的复制和存储显然不是“故意使用”。而B在阅读时“有意使用”的ICP服务器则正好相反。因此，笔者认为，以服务器为侵权地点的参考因素是是否“故意使用”。
(3)实施地点和网络侵权结果的确定，
(一)网络侵权行为发生地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或者侵权人打算使用的ICP服务器所在地。“侵权是行为人所为，其所为是通过一定的计算机设备进行的。因此，侵权行为发生地的确定应以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，确定侵权行为发生地。”(19)笔者认为，以实施网络侵权的终端设备和ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权人为中心，以“故意使用”为主观状态审查标准，认定实施网络侵权的计算机终端所在地或侵权人故意使用的ICP服务器所在地为侵权地点，是符合逻辑的。
(2)网络侵权结果是指被侵权人发现网络侵权的计算机终端。有什么问题？⒎ ⑾ ⑾?什么军衔？肾脏CP服务器的位置。侵权的特征是损害被侵权人的利益，通常可以根据其对被侵权人的影响程度来判断损害。因此，侵权结果与被侵权人密切相关，网络侵权结果的认定应以被侵权人为基础。以被侵权人发现网络侵权的终端设备和ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权人为中心，以“故意使用”为主观审查标准，网络侵权的结果应当认定为被侵权人发现网络侵权的计算机终端所在地或者被侵权人故意使用并发现网络侵权的ICP服务器所在地。
有学者提出，以原告发现网络侵权的计算机终端或服务器所在地为认定网络侵权结果的标准，原告可以通过公证从任何地方下载相关网页和电子邮件资料，这将无限扩大原告选择管辖法院的权利，导致世界各国法院都有可能管辖具体案件。笔者认为，这种担心是可以理解的。而本文所主张的原告住所地与侵权地的有序管辖，使得侵权地的管辖只能依据“不方便法院”来适用，这一令人担忧的因素很少成立。而且，在本文提供的解决方案中，被告可以以“不方便法院”作为向原告选择的法院提出管辖权异议的理由，有效防止了原告乱诉。另外，在同一级别管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖权理论，最先被诉的法院取得管辖权，其他法院自动丧失管辖权。因此，这种担心的理由已经不存在了。
(4)给法院带来不便。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼的重要理论之一。其含义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可以自由选择一国的法院提起诉讼，因此可以选择对自己有利而对被告不利的法院。”虽然法院对案件有管辖权，但如果案件审理起来，会给当事人和司法带来种种不便，使司法的公正性得不到保证，纠纷得不到快速有效的解决。此时，如果有与诉讼管辖权相同的替代法院，原审法院可以以是不方便的法院为由拒绝行使管辖权，依其职权或应被告的请求作出裁量。“(20)根据不方便法院理论，被告以原审法院为“不方便法院”为由提出管辖权异议，必须具备两个条件:一是有充分的替代法院，充分的替代法院的条件包括:(1)对案件有管辖权；(2)与诉讼密切相关。第二，不违反公共政策。(21)
笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告过度诉讼的有效策略，其适用并不违背传统的“相关性”标准，可以在国内诉讼和网络相关纠纷中推广。特别是在原告住所地优先管辖的原则下，这是非常必要的。在网络侵权可能导致管辖权扩散的情况下，也是避免原告滥诉的有效途径。
综上所述，笔者认为网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院为“不方便法院”的情况下，可以由侵权行为发生地法院管辖。如果原告认为被告提出的替代法院是“不方便法院”，即使坚持原告住所地法院的管辖，也可以提出他认为可以完全替代的法院名单作为备用。为了避免管辖权异议的重复，原告提出充分的备选法院清单的时间应限于被告提出管辖权异议的合理时间。原被告和被告都有义务证明各自的主张对法院不方便，自己完全可以代替法院。
第四，最高法院两个司法解释的不足及立法建议
在没有正式立法的情况下，最高人民法院先后出台了《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)和《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)，分别对互联网著作权侵权案件和域名侵权案件的管辖作出了规定。《解释一》第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权地点包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权地和被告住所地难以确定的，可以将原告发现侵权内容的计算机终端和其他设备的所在地视为侵权地。”《解释二》第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。侵权地和被告住所地难以确定的，原告认定域名的计算机终端和其他设备所在地可以视为侵权地。”
笔者认为，最高人民法院的上述解释存在以下不足:(1)对比上述规定，可以发现，最高人民法院在确定侵权地点的认定标准时，其表述从解释一到解释二均明确为沉默，说明是否应当以最高人民法院网络服务器、计算机终端等设备的所在地作为侵权地点的认定标准仍存在疑问。笔者认为，产生这种怀疑的原因有二:一是网络侵权行为发生地的认定没有合理区分侵权行为发生地和结果发生地的特殊性；第二，不同性质、不同场所的服务器在实施网络侵权行为、产生结果的过程中，其作用和关联性没有区别。(2)在确定管辖权标准多样的情况下，没有适当的顺序，容易导致管辖权争议；(3)在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权地”的管辖标准的情况下，没有有效合理的救济措施阻止原告滥收费用；(4)仍以被告住所地作为管辖标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度低、认定困难等问题。
鉴于我国目前还没有正式立法确定网络侵权案件的管辖，最高人民法院的司法解释也存在种种不足，基于本文的分析，笔者认为可以在正式立法中对网络侵权案件的地域管辖设置以下规定:
1.网络侵权纠纷由原告住所地人民法院管辖。原告住所地人民法院认为该法院不方便管辖具体网络侵权纠纷的，可以放弃对该案件的管辖，将案件移送能够完全取代其管辖的人民法院。
原告住所地人民法院放弃管辖的，应当根据原、被告分别提供的完全可以替代的人民法院名单进行依职权审查，确定移送管辖的人民法院。原告住所地人民法院不得在被告没有提出异议或者没有充分替代的情况下放弃对该案件的管辖。
2.本法所称不方便法院，是指人民法院审理特定网络侵权纠纷案件，在审理特定网络侵权纠纷案件时，会明显增加当事人诉讼成本，造成应诉困难，或者有其他违背司法公正和效率的不方便因素的。
3.本法所称完全可替代人民法院，是指符合本法规定条件的网络侵权行为发生地人民法院。
4.本法所称网络侵权地点，是指侵权人实施网络侵权时的计算机终端设备所在地，侵权人实施网络侵权时故意使用的ICP服务器所在地，侵权人知悉网络侵权内容的计算机终端设备所在地或者侵权人知悉网络侵权内容时故意使用的ICP服务器所在地。
5.被告认为原告住所地人民法院不方便管辖特定网络侵权纠纷案件的，应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议，同时提交其认为完全可以替代人民法院的名称。逾期视为未提出。
6.原告认为人民法院不方便向被告提供充分的替代人民法院的，应当在法定期限内向原管辖人民法院提供该人民法院的名称。逾期视为未提出。
7.原告住所地人民法院应当对被告提出的管辖权异议和原、被告分别提供的完全可以替代的人民法院名单进行审查，并作出是否移交管辖权的裁定。
被告和被诉人对裁定不服的，可以在法定期限内提出上诉。上一级人民法院确定管辖法院后，原被告和被告不得就同一案件再次提出管辖异议。
接受移送的人民法院不得另行移送。(作者单位:浙江振瓯律师事务所)
主要参考文献:
1，于志刚主编:《网络民事纠纷的定性与理论分析》，吉林人民出版社，2006年9月5438+0，第1版。