建筑施工中使用假冒建筑材料能否构成商标侵权分析

您好，如何界定施工单位在施工过程中使用假冒注册商标的建筑材料的行为，目前有两种不同的意见。

第一种意见认为，当事人的行为不构成商标侵权，属于民事违约。当事人购买使用假冒防水卷材，属于单纯的使用行为。《商标法》没有规定购买和使用假冒注册商标的商品，工商机关无法对使用假冒注册商标的商品进行处罚。即使不是简单的使用行为，当事人也会购买假冒的防水卷材铺设在建筑工程中，并且用水泥覆盖。防水工程完成后，从表面看不到卷材的商标。这种行为本身不会混淆消费者，也不会对注册商标所有人造成损害。

第二种意见认为，本案当事人的行为构成商标侵权。本例中的工程采用综合单价。既然施工单位的施工计价中包含了材料和人工的费用，说明当事人有卖材料的行为。根据《营业税暂行条例实施细则》第六条规定，销售活动既涉及应税服务又涉及货物的，为混合销售活动。所以对于建设单位来说，应该按照销售侵犯注册商标专用权的商品来定性和处罚。是否造成混淆不是认定侵权的必要法律条件。本案中的建设单位既然销售了假冒注册商标的商品，就应该承担相应的法律责任。

如果能给出详细的信息，可以给出更详细的回答。