网上使用他人商标的合法性探讨
目前，各种网络商标使用行为不断推陈出新，不仅有网站商品描述中的商标使用，还有APP应用名称、竞价关键词业务中的商标使用，这无疑给我们提出了新的问题:这些使用行为是否合法？没有注册商标，在什么情况下使用他人商标不构成商标侵权？
一般认为，商标使用是判断商标侵权构成的基本前提。所谓商标使用，就是从商标最本质的区别属性来判断商标的使用是否能够区分商品或者服务的来源。如果商标能够区分来源，就可以进一步判断标志的相似性、相同或类似商品、商标的使用是否会造成混淆等问题。但如果商标的使用完全不能区分商品的来源，而只是描述商品的特征、质量、数量、产地等，则不构成商标使用，也无需判断商标侵权的其他构成要件，直接认定这种使用构成合理使用。在商标侵权纠纷中，合理使用是对商标侵权极其有效的抗辩。那么在实践中，我们如何判断一个商标的使用是否构成合理使用呢？
一般认为，商标的正当使用首先应表现为对商品或服务的标识的描述性使用。即如果一个商标本身含有描述性要素，比如？薰衣草？宁夏枸杞？那么，当他人使用这个标识时，如果只是用来描述商品的某一特征或说明其来源，则不构成商标意义上的使用。
比如在纸巾上？薰衣草？字，并做了标记？薰衣草香味？，明明用户用？薰衣草？，不表示商品的商标是？薰衣草？，但描述产品的味道属于薰衣草香，不属于商标使用，只是描述性使用。
司法实践中，也存在网上使用他人商标是否构成描述性使用的案例。比如新浪拍客APP商标侵权案，原告在新浪公司发起？新浪拍戏？是不是就在APP之前？射杀顾客？该词注册了商标，核准使用的商品与新浪派客APP属于同一类商品，但本案的关键不在于判断两者的标识是否相同或相似，产品类别是否相同或相似，而在于解读。射杀顾客？该词在现有情况下的含义是什么，新浪对patters的使用是否构成商标意义上的使用。在这种情况下，法庭从古至今？门克？说客？等词汇开始读？射杀顾客？随着网络的发展和网络用语的普及，“A”这个词在现有的条件下有了特定的含义，特指随时随地以图片的形式记录生活内容并上传到网络空间与他人交流分享的人。本案原告没有证明，因为他的权利？射杀顾客？商标的使用使其不同于上述第一种含义？第二层意思？。还有新浪射手APP，区分服务来源的logo是什么？新浪？,?射杀顾客？为了APP的目的，所以新浪用？射杀顾客？“派客”一词是对其提供的服务内容的描述或解释，不用于表示服务来源。因此，判定新浪使用“派客”一词不构成商标使用。
主观上讲，正当使用也需要用户有善意使用的意图。用户虽有意描述其商品或服务的特征，但如果存在明显的搭便车、站在知名品牌旁边、混淆相关公众与商标权人提供的商品来源的意图，则不构成正当使用。
比如东莞威视公司与九耀创业公司、百度公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，原告是对的？J365+1？享有注册商标专用权并在牛仔裤上使用，被告在百度网站上使用。365+1牛仔加入骗局？对关键词进行竞价推广。当用户使用？365+1牛仔加入骗局？搜索关键词时，页面会自动跳转到被告泰玛斯服饰的网站，那么被告对原告商标的使用是否属于合法使用？
被告的关键词使用了原告商标的主要识别部分，作为使用该关键词进行搜索的用户，使用该关键词进行搜索的前提必须基于权利？365+1?牛仔的认知，并希望更多了解这个品牌的加盟。所以，仅从关键词分析，关键词其实是在描述和？365+1牛仔加入骗局？相关情况。用户在点击搜索键之前不会想到自己将要进入的网站是365+1牛仔裤的网站。显然，该关键词对原告商标的使用只是描述性的，不能表明商品或服务的来源。但是，当用户点击进入网站时，网站的内容与？365+1?牛仔加盟的是被告公司的网站，与竞争有关，所以被告在使用该关键词时，明显具有利用用户对原告商标的认知，在原告商标上搭便车，从而抢占原告商机的主观故意。所以不能说被告对原告商标的使用属于正当使用。
在另一起案件中，烟台威力狮公司起诉淘宝商标侵权。强大的狮子？虽然是原告的商标，被告将其作为搜索关键词使用，但被告的使用显然在于说明其网站中有动力狮产品的相关销售，而不是使消费者误以为淘宝和动力狮来自同一经营者或者两者之间存在一定关系。因此，主观上，淘宝的使用并不依附于原告的知名度、吃人和肥胖，不构成对原告商标专用权的侵犯。
笔者认为，商标的正当使用不仅需要满足上述两个要求，还需要在使用方式上具有一定的合理性，即商标的使用在客观上不能超过合理限度。之所以要考虑合法性，是因为商标最基本的功能是区分。即使使用者主观上没有恶意，但如果商标的使用在客观上已经达到了使相关公众产生联想的程度，难以避免在相关公众中造成混淆，则该商标的使用不构成合理使用。是否合理可以从商标使用的具体方式来判断，比如是否与自己的商标一起使用，是否作为区分商品来源的标志；使用地名时，是否明确标注产地，而不是用较大的字号突出地名，以造成与他人地名商标的混淆等。
当然，判断网络商标使用的合理性也需要在一定程度上考虑网络用户的消费习惯。例如，在原告东阿阿胶公司诉被告滋美堂公司侵犯商标权一案中，虽然被告在JD.COM网站销售时使用了该胶片？山东东阿阿胶块西梅片？介绍的标题，而是因为被告的产品是？梅西？品牌，且确实产于山东省东阿县，被告是用？东阿阿胶？介绍单词时，不与连用。东阿阿胶？商标完全一样的字体来突出商标，但使用的是普通字体，与其他汉字没有区别，使用方式没有错。不仅如此，法院还考虑到，网络用户在购买商品时，通常会点击商品的图片和描述进行详细的比较后再决定购买，不会因为某个标题的介绍就认定被告正确。东阿阿胶？用词正当，驳回原告诉讼请求。
应该说随着网络技术的发展和？互联网+？随着不断推进，与传统的线下使用相比，互联网上使用商标的形式呈现出新的特点，这不仅给商标使用人，也给商标权利人带来了前所未有的问题和挑战。需要明确的是，在互联网背景下，商标权人不应仅仅凭借简单的商标注册主张权利，还应通过商标的使用，使商标真正起到标识商品或服务来源的作用，避免不当搁置和商标资源的浪费。对于商标使用人来说，对他人商标的使用也应限制在说明、善意和合理的范围内，防止急功近利而给自己造成不可挽回的损失。