反向假冒简介

在商标执法实践中，相当一部分人认为该条款中的“替换”一词并不仅仅指行为人将原注册商标替换后，再用自己的商标替换。要完全理解替换的含义，应该展开来解释。根据这一观点，替换的形式还应包括行为人以自己的商标覆盖原注册商标、以第三人的商标替换或掩盖原注册商标(根据第三人是否同意可分为两种情况)、消除原注册商标而不加贴任何商标、将原注册商标的商品重新包装或重新包装并加贴自己或他人的商标等。该观点认为，上述未经商标注册人同意，将被剥除其注册商标的商品投放市场的行为，剥夺了商标注册人向消费者展示其商标的权利和创造自己品牌、获得商誉的机会，应当受到《商标法》第五十二条第(四)项的规制。

二、中国人大网关于反向打假的说明

分析《商标法》第五十二条第(四)项的规定，可以看出，构成该行为的三要件是一个前提和两个行为，即行为人未经商标注册人同意，变更其商品的注册商标，然后将变更商标的商品再次投入市场。至于违法者换了谁的商标，在该条款中并未明确。全国人大常委会的门户网站中国人大对这一条款的解读是:“国外一些立法将其作为‘反向假冒’加以禁止和制裁。所谓‘反向假冒’，是指在商品销售活动中，消除他人合法附加在商品上的商标，代之以自己的商标，冒充自己的商品销售的行为。”并进一步明确了立法意图和立法目的:“在我国向市场经济转轨的过程中，出现了未经商标注册人同意，将商品上使用的注册商标去掉，换上自己的商标后投入市场销售的现象。这种行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源、生产者、供应商产生误解，也阻碍了注册商标的有效作用和商标注册人争创名牌的努力。因此，应当认定为侵犯注册商标专用权的行为。为了有利于社会主义市场经济的健康发展，保护商标注册人的专用权，有必要在本法中明确增加对这种侵权行为的禁止。“从上述解释可以看出，除了行为人用自己的商标掩盖他人的注册商标外，其他情况都不在中国人大的管辖范围之内。从这个解释来看，扩大对第五十二条第(四)项的理解和解释是不正确的。

三。反向假冒视角下的立法规制问题

但仔细分析就会发现，所谓的反向假冒问题，并不一定能通过《商标法》第五十二条第(四)项的规定得到妥善解决。

在《扩大解释》列举的几种情形中，行为人人为割裂了原商标注册人商品与商标的联系，虚假标注商品来源，“侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源产生误解，对生产者、供应商造成误认，阻碍了注册商标的有效功能和商标注册人的商品争创名牌”，符合人大《解释》明确的立法意图和目的。这些情况也应受这一条款的约束。但是，为什么中国人大网的解释排除了这些情况呢？

曾经有这样一个案例，行为人购买了170kg的七星牌机油，然后重新包装，用标有Cosmus(中国)润滑油制品厂名称和Cosmus商标(该商标为行为人自创的未注册商标)的小瓶(每瓶1kg)进行销售，从中牟利。上述行为完全符合反向假冒商标侵权的构成要件，依据《商标法》第五十二条第四款定性处理似乎没有法律障碍。但是，行为人真的侵犯了七星商标注册人的商标专用权吗？这种定性合理吗？笔者认为，行为人购买大包装机油的交易完成后，对于七星商标注册人来说，他的商品已经退出市场，他也获得了预期利润，他的商标也获得了相应的商誉，商标所承担的使命已经完成。对于行为人而言，其通过支付对价取得了带有七星商标的商品的所有权，行为人使用自己的商标进行分装销售，是其收益权和处分权的具体体现。而且本案中，消费者购买的是科斯穆斯机油，他们并没有将这种商品与原商标注册人联系起来，因此不存在侵犯其商标专用权的问题。对于本案，如果行为人没有其他违法行为，就反向假冒而言，行为人从事的是正常的经营活动，不具有社会危害性。

有人认为，如果商标所有人可以在商品投入市场后随意去除原商标标识，反向假冒者可以在购买一个商标所有人投入市场的全部商品后，完全去除商标标识，这样消费者就无法接触到商标所有人的商标，商标权也就成了一句空话。因此，只有商品退出流通领域，到达消费者手中，商标的使命才能完成——所以只有最终消费者才能处置商品上的商标标识。持这种观点的人没有看到，正是由于所谓反向造假者的购买行为，使得购买的商品退出了流通领域和市场，只是被“加工”后再投入市场。

著名的“枫叶诉鳄鱼”案，据说是中国学术界对反向打假关注和争论的主要原因。假设本案中的行为人不是依桐公司而是鳄鱼公司(这种情况只能出现在假设中，现实中是不可能的，因为鳄鱼公司可以找枫叶公司代工，这样会以更低的价格得到同样质量的产品)，它会把枫叶公司投入市场的产品全部买下来，换上鳄鱼商标后再投入市场。这会对枫叶公司造成什么样的伤害？作为经济组织，企业追求的最终目标是经济效益最大化。枫叶公司的所有产品被鳄鱼公司从市场上买走后，它所追求的利润在很短的时间内实现了。与想象中的、未来的商业信誉相比，哪一个会成为企业追求的目标？消费者购买的是鳄鱼牌商品，不损害枫叶商标所有人的任何利益。对于鳄鱼公司来说，鳄鱼商标作为一个知名品牌，是其多年经营的结果。它卖的是自己的品牌，获得的是品牌价值。对于消费者来说，鳄鱼在购买时就是公认的知名品牌，产品质量符合他们的预期。消费者即使知道产品的真实来源是枫叶公司，也不一定会购买枫叶公司的产品。

另一方面，法律要求不得对产品质量作虚假表示或虚假宣传，鳄鱼公司不标明产品的原始来源。这种情况是否构成欺诈？法律要求对产品来源进行明码标价，其法律目的是为了明确产品质量责任，以保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序。鳄鱼公司在标注自己是产品的来源时，就明确了自己是产品所有质量责任的承担者，法律要求的目的已经达到。从以上两个案例可以看出，如果行为人只是实施反向假冒，并如实认定自己是产品质量责任承担者，反向假冒不一定损害消费者权益，扰乱市场经济秩序，也不一定构成违法行为。完全符合反向假冒构成要件的行为，不一定受立法意图和目的的规制，但有些受立法意图和目的规制的行为，被中国人大网的解释排除在外。因此，笔者认为《商标法》第五十二条第(四)项的规定值得推敲。

第四，反向假冒的违法性及立法规制建议。

分析反向假冒理论支持者的理由，不难发现其根本目的是保护商标注册人向最终消费者展示商标的权利，其本质是商标使用权。如果在一定情况下商标的展示权受到了非法侵害，确实需要立法保护，商标法可以直接从侵犯商标使用权的角度进行规制，从而更全面地保护商标权人的权利。

我国反向假冒的理论是“舶来品”，知识产权界对是否将其纳入商标法进行规制众说纷纭。笔者认为，从中国人大网的解释、立法目的和立法意图结合现实分析，《商标法》第52条第(四)项规定的行为范围，应当是行为人以他人产品(特别是新、优、特产品)的优势为借口，以不正当手段为自己取得虚假商业信誉的行为。这种行为违背了市场活动应当遵循的诚信原则，其性质属于不正当竞争行为，应当受到竞争法的规制。因此，笔者认为在修订《反不正当竞争法》时，应对这类行为进行明确规制，以打击窃取商业信誉的行为，切实维护经营者和消费者的合法权益，维护正常的市场经济秩序。