如何识别商标的显著性?

显著性是商标法中最重要的概念,也是一个非常模糊的术语。各种文档在凸显的时候往往会把不同的词混在一起,同一个词在不同的语境下往往可以有不同的理解。

显著性是指商标的一种属性,它标志着一个企业的商品或服务的来源,并使其区别于其他企业的商品或服务。商标显著性作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”,历来受到理论界和实务界的特别关注。

“商标的意义一般是相对于指定的商品和服务而言的。这个道理不言而喻。”判断一个标志是否显著,不能抽象地去做,应该考虑它打算附加的商品或服务。标志的概念或意义不能与被标记的对象即商品或服务有直接联系,或者只有很小的或间接的联系。同时,判断一个商标是否显著的主体不是商标局的审查员或法官,而是相关市场的普通消费者。当普通消费者在日常购物中将一个logo认定为商标时,意义重大。普通消费者通常会把logo作为一个整体来看待,而不会去看logo的细节。他或她具有合理的相关知识和合理的谨慎程度,并且注意程度会随着商品或服务的类型而变化。商标制度作为商品经济发展的产物,完全取决于特定的市场,商标使用的背景决定一切。

显著性是有度的,任何符合显著性最低要求的标记,即具有固有的显著性,都可以注册为商标。事实上,商标的突出程度往往远远超过这个标准。所以,一般来说,只要某个标志没有明显的缺陷,就可以推断出其意义。实践中,“商标显著性的判断一般采用归谬法,即排除一些不能作为商标使用或不能作为商标注册的标志。”从立法上看,各国商标法中关于显著性的规定大多属于禁止性条款,即直接将那些不合格的标记排除在商标保护之外。就学术研究而言,“要从正面明确界定一个显著性商标的构成并不容易,而要从背面进行分析,这样会更有助于确定一个商标是否具有显著性要素。”意义是动态变化的。一个不显著的标记,可能因为长期使用而显著。相反,一个具有显著性的标志,会因为使用不当而失去其意义。这就涉及到获得显著性的问题。

在实践中,这种误解经常发生。竞争对手不用的词往往意义重大,而竞争企业常用的词不可能意义重大。但事实并非如此。首先,竞争对手不使用某个词并不影响其描述或显著属性。比如有一种血压计,可以像手表一样戴在手腕上。欧洲松下公司在申请将“血压表”注册为血压计商标时指出,没有竞争企业使用“血压表”商标,因此该词意义重大。然而,协调局审查员和上诉委员会最终驳回了申请。竞争企业不使用某个词,只与判断该词是否属于通用名称有关。但对固有意义的判断没有影响。其次,有竞争力的企业也在用一个词,并不足以推翻它的原创性。有人指出,“mail”在许多报纸的名称中很常见,该词并非商标所有人所独有,因此“THE MAIL”商标不足以将其所有人的报纸与其他报纸区分开来。但这一论点最终被否决,理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。

总之,商标是否具有显著性,要根据案件的具体情况来判断,没有放之四海而皆准的铁律。