如何理解禁止在商业活动中使用驰名商标文字
新《商标法》第53条对违法者一律处以10万元罚款，一度引起对其调整范围和处罚对象的争议。有观点认为，一刀切设定10万元的处罚，说明立法者只是想禁止直接使用相关商标的商标所有人或者许可使用人，处罚对象不包括转售或者使用相关商品的销售者和服务者。理由是，销售商、服务商利用驰名商标对其转售或使用的相关商品进行宣传时，涉案金额可能只有几十万元，一刀切处以十万元罚款有失公允。
在经营活动中，主动、积极、直接使用“驰名商标”字样主要有两种情况:一是生产企业和其他生产经营者在经营活动中使用“驰名商标”字样介绍自己的商标、自己的商品或者服务；二是商场、超市等商贩、服务者在广告宣传中，在店堂招牌、店堂告示等商业活动中，主动使用“驰名商标”字样，介绍其转售或者使用但由他人生产的商品和他人的商标。无论从《商标法》第十四条第五款的含义，还是从立法意图来看，在商业活动中直接、积极使用“驰名商标”字样的上述两种情形都应予以禁止。
据报道，许多商贩因在经营活动中使用“驰名商标”字样，被根据《商标法》第53条处以10万元罚款。如北京家乐福商业有限公司在湘桥店二、三层自动扶梯上使用“三元坚守好品质——中国驰名商标”标语，北京市工商行政管理局朝阳分局于2065.438+05年9月对该公司罚款65438+万元。再如，广州唯品会信息技术有限公司通过其唯品会网站销售“科菲Flyco时尚炫酷智能剃须刀”，在宣传产品“品牌故事”时，发布“FLYCO是剃须刀行业首个“中国驰名商标”等宣传内容，广州市工商局于2065438+2005年5月对该公司罚款65438万元。再如，某天猫网店销售某品牌洗衣粉时，自2015年2月28日起在宣传页面标注“驰名商标”字样，杭州市余杭区市场监管局依法对该网店罚款65438+万元。
当然，小店在店内的布告栏上用“驰名商标”这个词来介绍自己的产品。小厂通过产品包装或附送传单使用“驰名商标”字样介绍其产品时，影响小，涉案金额小。他们会被一刀切罚款10万，这真的很容易显失公平和不当。这是立法缺陷，需要由立法机关来填补，或者执法机关在案例执法中采取依法减轻处罚的方式。
企业网站可以发布广告信息，也可以发布非广告信息。国家工商总局网站在回复一位网友的询问时认为，企业网站上对“驰名商标”的标注是否违反《商标法》第十四条第五款的规定，要看其使用是否属于广告和商业使用的范畴。个人认为，企业利用其网站以独立的方式介绍寻求驰名商标案件保护的案例是合理的。只要不包含宣传其商品或服务的信息，就不应认定为在商业活动中使用“驰名商标”字样，不属于禁止范围。
第二，在商场、超市陈列、展示商品是否属于广告方式？
很多人认为，从《商标法》的措辞来看，第14条第5款提到的‘驰名商标’字样的使用，应该是直接的、积极的、主动的使用，就像第57条第1、2项提到的使用一样。但商场超市在陈列、展示、转售生产企业包装上标注“驰名商标”字样的商品时，并未直接、主动、积极地使用“驰名商标”字样，因此不属于《商标法》第十四条第五款规定的范围。
但是，有些人认为陈列和展示商品是一种广告形式。商场、超市等摊贩和其他服务提供者陈列、展示在生产企业包装上标明“驰名商标”字样的商品时，禁止在广告中使用“驰名商标”字样。甚至有人认为，只处罚厂家10万元而不处罚零售商，根本不足以产生制裁效果，而只是让厂家每次多付10万元广告费，其收益会超过违法成本。如果对零售商进行行政处罚，可以强制要求生产企业停止在商品或者其包装容器上使用“驰名商标”字样。本文认为，摊贩及其他服务提供者陈列、展示标有“驰名商标”的商品的行为确实应当予以规范，但适用《商标法》第53条处以10万元罚款是不合理的。
2014年4月5日发布的《国家工商行政管理总局关于贯彻实施修订后的《中华人民共和国商标法》有关问题的通知》(81 [2014])中，关于在商品、商品包装或者容器上使用“驰名商标”字样，住所地以外的工商行政管理部门发现上述违法行为的，应当移送住所地工商行政管理部门查处。住所地不在中国境内或者有管辖权争议的，由国家工商行政管理局指定的工商行政管理部门查处。“但是,[2014]第81号文件，显示生产企业标注‘驰名商标’字样的商品，既没有明确规定应当承担违法责任，也没有明确排除。在法律、行政法规和国家工商总局没有明确界定之前，基层工商机关会有不同的看法和做法。虽然目前没有工商机关查处过类似案件，但不排除以后会有这种情况。
另外,[ 2014]81号文件中“驰名商标持有人应当承担违法责任”的表述也不够准确。因为在商品、商品包装或者容器上使用“驰名商标”字样的行为人，可能是已经受到驰名商标案件保护的商标所有人，也可能是从未受到驰名商标案件保护的商标持有人，也可能是涉案商标的许可使用人，甚至是销售者或者服务者，为了促销的目的，也可能在商品包装或者容器上标注“驰名商标”字样。在后三种情况下，说“驰名商标持有人承担违法责任”显然是不准确或不合理的。
三、在广告中使用“驰名商标”，能否适用《广告法》？
新广告法第九条第(十一)项要求，广告不得有法律、行政法规禁止的其他情形。该法第五十七条授权工商行政管理部门“责令停止广告发布，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，并处20万元以上100万元以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照和广告发布登记证。”
因此，在商业广告中使用“驰名商标”一词，不仅被《商标法》第14条第(5)款和第53条禁止，也被新《广告法》第9条第(11)款和第57条禁止，属于交叉竞争违法行为。在执法实践中，可以选择适用《商标法》或《广告法》。但新广告法第57条设定的行政处罚，明显比商标法第53条更重。因此，基层工商机关更容易适用广告法查处商业广告中使用“驰名商标”的行为。
四、未被依法认定为驰名商标而申报“驰名商标”，是否构成虚假宣传或虚假广告？
在新《商标法》生效前，经营者未经依法认定，虚假宣称为驰名商标，或者在驰名商标认定的商品范围之外使用“驰名商标”字样进行宣传的，基层工商机关一般会根据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条认定为引人误解的虚假宣传，处以654.38+0万元但不超过20万元的罚款；或者根据《广告法》认定为虚假广告的，按照广告费用的倍数处以罚款。
新《商标法》生效后，这种行为不仅违反了《商标法》第十四条第五款的规定，还构成商标侵权、虚假宣传或者虚假广告，属于想象竞争侵权。《商标法》和《反不正当竞争法》或《广告法》都可以适用进行处罚。实践中，基层工商机关更多的是适用《反不正当竞争法》或《广告法》来查处此类违法行为。因为《反不正当竞争法》和《广告法》对虚假宣传和虚假广告的处罚力度更高，更容易操作。尤其是在新《广告法》第五十五条中，对虚假广告的处罚力度大大增加到:“广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处以广告费用五倍以上十倍以下的罚款。广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款……”
当然，有些商标虽然还没有受到驰名商标的保护，但在中国确实为公众广为知晓。本案中，使用“驰名商标”字样进行商业宣传，违反了《商标法》第十四条第五款的规定，构成商标侵权，但不构成虚假宣传、虚假广告。