商标侵权未遂该不该判刑？

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标有下列行为之一的:

(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；

(二)假冒两个以上注册商标，违法经营额在三万元以上或者违法所得在二万元以上的；

(三)其他情节严重的。

假冒注册商标罪的构成要件是:

1)本罪的犯罪主体是一般主体，即任何企业、事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的，构成本罪。

2)本罪的客体是他人注册商标的合法专用权和国家商标管理秩序；

3)本罪的主观方面是故意，以营利为目的。过失不构成本罪。

4)本罪的客观方面是行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，情节严重。

生产、销售伪劣商品罪的区别；

前罪违反国家商标管理制度，实施假冒商标行为，情节严重；

后一种犯罪违反国家商品质量管理制度，实施掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

对于以假冒注册商标的手段生产、销售伪劣商品，且销售数额特别巨大或者造成严重后果的，不仅触犯了生产、销售伪劣商品罪，还触犯了假冒商标罪。在这种情况下，根据重罪吸收轻罪的原则，应当以处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。

根据:

1.刑法第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.司法解释:未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，以假冒注册商标罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:

(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；

(二)假冒两个以上注册商标，违法经营额在三万元以上或者违法所得在二万元以上的；

(三)其他情节严重的。

有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，以假冒注册商标罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；

(二)假冒两个以上注册商标，违法经营额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

(三)其他特别严重的情节。

& lt附>“相同”商标的含义

刑法第213条将假冒注册商标罪的客观行为限定为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。因此，在认定假冒注册商标罪时，判断行为人使用的商标是否与他人的注册商标“相同”是非常重要的，这就涉及到能否认定行为人构成假冒注册商标罪的基本定性问题。