商标显著性的识别方法
显著性是有度的，任何符合显著性最低要求的标记，即具有固有的显著性，都可以注册为商标。事实上，商标的突出程度往往远远超过这个标准。所以，一般来说，只要某个标志没有明显的缺陷，就可以推断出其意义。实践中，“商标显著性的判断一般采用归谬法，即排除一些不能作为商标使用或不能作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法中关于显著性的规定大多属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标记排除在商标保护之外。就学术研究而言，“要从正面明确界定一个显著性商标的构成并不容易，而要从背面进行分析，这样会更有助于确定一个商标是否具有显著性要素。”意义是动态变化的。一个不显著的标记，可能因为长期使用而显著。相反，一个具有显著性的标志，会因为使用不当而失去其意义。这就涉及到获得显著性的问题。
在实践中，这种误解经常发生。竞争对手不用的词往往意义重大，而竞争企业常用的词不可能意义重大。但事实并非如此。首先，竞争对手不使用某个词并不影响其描述或显著属性。比如有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲松下公司在申请将“血压表”注册为血压计商标时指出，没有竞争企业使用“血压表”商标，因此该词意义重大。然而，协调局审查员和上诉委员会最终驳回了申请。竞争企业不使用某个词，只与判断该词是否属于通用名称有关。但对固有意义的判断没有影响。其次，相互竞争的公司也在使用一个词的事实，不足以推翻它的意义。有人指出,“mail”在许多报纸的名称中很常见，该词并非商标所有人所独有，因此“THE MAIL”商标不足以将其所有人的报纸与其他报纸区分开来。但这一论点最终被否决，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。
总之，商标是否具有显著性，要根据案件的具体情况来判断，没有放之四海而皆准的铁律。
商标显著性的强度及其区别意义
商标显著性的区分理论源于美国。该理论根据商标固有显著性(可识别性)的不同，区分了强商标和弱商标，只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或商标所有人证明其商标获得了次级含义，该商标才能在主注册簿注册。强势商标包括假想商标、任意商标和暗示商标三种。以文字商标为例，所谓虚构商标，是指构成商标的文字或字母组合在词典中没有任何意义。比如“Exxon”(标准石油公司的商标)本身不描述任何东西，没有任何意义。但是，并不是所有由自造词构成的商标都属于虚构商标，有些词在其构成和发音上使消费者意识到某种意义。比如“果酱、果冻”上使用的“Breadspred[sic]]”商标，会让消费者认为其构成了对所使用商品质量特征的描述，即果酱可以涂在面包上，所以该商标不是虚构商标。所谓任意商标，是指构成商标的词或词的组合在词典中具有固定的含义，但与其指定的商品或服务无关。比如“雅虎！”用在“互联网搜索引擎”商标上【作者注:雅虎是中国消费者熟悉的著名网站之一，该词意为人形野兽；雅虎，在那之后，指的是一个有禽兽习惯的可恶的人，一个人面兽心的人。黑色&；用于“苏格兰酒精饮料”上的“白色”(黑白)商标。所谓暗示性商标，是指对其使用的商品的性质或者质量有影射或者暗示作用的商标。比如，Roach Motel这个商标隐含但不直接描述使用商品“捕虫器”的功能:“雨舞”这个商标不直接描述使用商品“车蜡”的功能，但隐含了“蜡会让雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形式有描述性商标、地理商标和家族名称。所谓描述性商标，是指只描述其使用的商品的功能、质量、成分等特征的商标。比如“视力中心”只描述了可以买到眼镜的地方。所谓地名商标，是指描述商品或服务提供的原产地的商标。例如，“旧金山湾俱乐部”描述健康俱乐部位于旧金山湾附近。为了获得联邦注册并禁止他人使用，商标的所有者必须证明消费者可以通过商标将该俱乐部与位于旧金山湾附近的其他俱乐部区分开来。姓氏商标是有共同姓氏的商标，如沙拉酱中使用的“纽曼自有”商标。对于这类商标，美国专利局不会批准注册，除非申请人能够证明该商标通过使用获得了第二层含义。原因是可能会有很多人同时使用同一个姓氏，让一个人享有该姓氏的商标权会给其他人带来不公平的后果。强势商标和弱势商标是理论界的划分。美国专利局(PTO)的审查员在商标审查中不使用这一术语，而是使用美国商标法规定的“固有显著性”和“仅仅是描述性的”等术语。这种分类是基于商标和它所使用的商品或服务之间的关系。它认为凡是自身可识别的商标都属于强商标，而自身不可识别的、只有通过使用获得第二含义才能注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标可注册性的问题，值得借鉴。
我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但行政法规中出现了“商标独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条]。“独创性”作为一个法律词汇，是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须是原创的。“显著性”是商标法对商标可以用于商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，易于识别。因此，在商标立法中使用“商标显著性”的表述更为恰当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条修改为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次。一种是商标标识本身固有的显著性，即商标文字、图形、图形和文字的组合或者表达的显著性，以及立体商标结构的显著性。二是通过使用获得的显著性，即商标的显著性因品牌知名度的提高而提高。“商标的独创性”是指第一种意义上的商标的显著性，具有显著性的商标不一定是独创性的。比如“酒”用的“长城”商标显著但不原创，而“冰箱”用的“海尔”商标既显著又原创。
商标显著性与创造性和独创性的比较
美国学者曾指出:“显著性之于商标，犹如新颖性之于专利，独创性之于作品。”仅从强调意义的重要性来说，这种说法是非常准确的。然而，在专利授权的条件下，真正有资格与商标显著性相比较的不是新颖性，而是创造性。新颖性只要求专利技术在现有技术中不具备，创造性更进一步，要求不明显。例如，《欧洲专利公约》规定:“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员来说不是显而易见的，应当认为是创造性发明。”著作权法中的“独创性”是指作品由作者独立完成，而非抄袭其他任何作品。根据美国法院的解释，独立完成是指“作品中包含某种独特的东西，即使是在笔迹上，也能显示出其独特性。”而在一个很低级的艺术作品中，有不可还原的东西，是独立完成的。“换句话说，作品必须具有最低限度的创造性。虽然由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求有或大或小的差异，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护的前提条件而言，世界各国基本一致。
创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，但如上所述，显著性对商标没有实质性要求。台湾省“行政法院”多次解释“特别显著”即显著性，或许对我们正确理解显著性有所裨益:“所谓特别显著，是指商标本身具有特殊性，可以区别于他人商品的商标。”“特殊云，是指商标本身是特殊的；卓越云指的是那些能与别人的商品区分开来的人。”“所谓‘特殊’，是指商标本身具有独特性，能够引起普通消费者的注意；所谓‘显著’，是指其外观、标题、概念与其指定使用商品的关系，足以区别于他人的商品，即具有商品商标识别适应性的人。”以上解释只要求商标“特殊”、“区别于他人商标”、“能够引起消费者注意”，实际上并没有门槛。当然，在实践中，简洁、醒目、易记有利于提高商标的显著性，这些特点有助于对品牌满意的顾客再次购买。然而，平淡、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。
但在实践中，各国商标主管机关有时会偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如，欧盟内部市场协调局上诉委员会曾经驳回了将“MULTI 2'NI”标志注册为各种工具和配件商标的申请，理由是申请人在这些常用词的组合上没有表现出任何想象力，因此显得平淡无奇。同样，即使在承认商标不需要原创或反映设计者的想象力后，欧洲初审法院仍裁定“电影行动”这一符号对于一系列服务(包括电影放映和租赁业务)而言不具有显著性。在另一起案件中，欧盟内部市场协调局驳回了将商业口号“美丽不是年轻而是体面”注册为商标的申请，上诉委员会将其发回重审，指出:“该口号并非平淡无奇，而是符合‘美丽哲学’的陈述。“不难看出，协调局对商标显著性的理解存在偏差，上诉委员会给出的发回重审理由并不恰当，因为平淡对于商标注册来说并不是致命缺陷。但法国一家法院对显著性的理解更深刻，明确指出商标权不是基于创造。事实上，缺乏原创性或创造性根本不是商标的缺陷。