什么是相关宪法？
关键词:宪法实施，德国公式，美国公式，统一公式
一，宪法实施:传统法律的失败分析
民法、刑法、行政法等部门法都有很强的可操作性。除了少数疑难案件，大多数法律问题都可以通过“三段论”推理来解决。就像自动售货机一样，只要你在上面输入案件事实和法律条文，下面就会自动输出相应的判决结果。然而，宪法的实施路径要复杂得多。大多数情况下，面对案情清楚、条文明确的宪法案件，我们往往会陷入“不知所措”的窘境。比如中国现行宪法规定公民有劳动权。根据权威的宪法教科书，劳动权是指有劳动能力的公民有权获得劳动，并根据劳动的数量和质量获得报酬。如果仅从宪法条文的字面意思来看，既然劳动是公民的一项基本权利，那么，我国政府曾经实施的“下岗分流”政策不就违宪了吗？同时，我国现行宪法还规定，公民有劳动的义务。公民不能履行宪法义务吗？【1】再比如，某医科大学为了培养学生文明卫生的生活习惯，决定不从1996招收有吸烟爱好的考生。这一决定是否侵犯了有吸烟爱好学生的受教育权？[2]这样的例子很多。面对上述宪法问题，虽然大部分法学学生都学过宪法学，熟悉中国的宪法文本，但仍然无法解决。他们要么“无从下手”，要么普遍认为我国宪法第51条规定“中国人民和中国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。因此，国家可以出于正当理由限制宪法权利。按照这个逻辑，所有限制公民基本权利的措施，只要打着“国家、社会和其他公民”的旗号，都是合宪的。但长此以往，宪法的人权保障功能将完全丧失，国家可以凭借所谓的公共利益任意限制公民的宪法权利，宪法将从一个“权利法案”异化为一个“义务法案”。
宪法实施路径如此复杂的主要原因在于宪法条文的抽象性和原则性。宪法秩序是一种框架性的秩序，但在抽象的、原则性的宪法条文背后，是一个丰富多彩的宪法世界。没有对丰富的宪法实践进行系统的研究和透彻的分析，很难全面理解其内涵，更谈不上解决具体的宪法问题。比如，很多国家宪法规定的宗教自由，只是几个字——“人民有宗教信仰自由”，但其内涵在人类宪法实施后，已经扩展为一个复杂的体系。根据宪法学理论，宗教自由的内涵分为两个层次:一是主观法的含义。这一层面的宗教自由是一种主观的公法权利，用以抵抗国家对人们内在信仰的非法干涉，具体包括内在的信仰自由和外在的宗教行为自由。其中，内在的信仰自由包括宗教信仰选择自由和宗教信仰宣示自由，外在的宗教行为自由包括宗教表达自由和宗教活动自由。[4]二是客观规律的含义。这个层面的宗教自由是指通过宗教自由的基本精神渗入社会的一套客观的价值秩序和制度保障，它包括两个内容:一是宗教中立，二是宗教团体自治。前者意味着国家应该对多样化和竞争性的宗教保持中立的态度；后者认为，宗教团体可以根据自己的教义决定自己的组织结构、人事安排、教育行政、资金和事业管理，国家不得干涉。
可见，在宪法实施中，传统的法律分析很难为解决宪法问题提供必要的智力支持。面对宪制问题，我们必须另寻良策。为此，人类进行了艰辛而卓有成效的探索，逐渐形成了两套解决宪法问题的技术方案:德国方案和美国方案。
二、宪法实施的技术方案:德国公式和美国公式。
德国公式是一套解决宪法问题的技术方案，由德国宪法法院创立，被许多大陆法系国家所引用。其基本内容是“二元分析结构”+“三级复习密度”。该公式首先将宪法问题分为形式问题和实质问题，并分别对其适用不同的宪法原则。具体而言，德国宪法法院将“法律明确性原则”和“法律保留原则”适用于形式问题。针对实体问题，德国宪法法院分别适用了“比例原则”和“核心内容保障原则”。
为了使上述宪法原则更具可操作性和规范性，德国联邦宪法法院自1979“劳动企业参与权”案以来，通过一系列宪法案例，逐渐制定了一套不同的审查密度:“明显审查”、“可支持审查”、“强内容审查”。“明显审查”是指宪法法院对涉及经济、外交和社会政策的立法行为进行审查。只有当立法决定明显违反宪法时，宪法法院才能对其进行批评。也就是说，只有当有争议的法律规范“一目了然”、“任何人都可以识别”、“明显”或“显然”违反宪法时，宪法法院才会宣布其违宪无效。“可支持的审查”是指宪法法院在审查其他不涉及人身的基本权利(如财产权、结社权)时，有争议的法律条款的内容必须是“合理的”，并在一定程度上得到立法事实的支持，即立法者在“事实判断”和“预测决定”中做出的决定必须有一定的信息依据，以达到联邦宪法法院能够理解和支持的合理水平。“强内容审查”是指宪法法院在审查涉及人的基本权利(如生命权、人身自由权等)的法律时。)和民主自由制度，立法者对立法事实的认定、预测和评价必须达到“完全真实”或“相当可靠”的程度。如果对立法决定所依据的事实有合理的怀疑和不确定性，它们将面临被宣布违宪的危险。[5]
美国模式是一种解决宪法问题的技术方案，由美国联邦法院创立，被许多英美法系国家所采用。其主要内容是“二元分析结构”+“三重复习基准”。美国公式和德国公式一样，首先把宪法问题分为形式问题和实质问题。关于形式，法院适用“程序性正当程序原则”。对于实体问题，有“平等保护原则”和“实体正当程序原则”可供法院选择。如果有争议的法律只是侵犯了一部分人的权利，从而在享有公民权利和履行义务方面造成了不同的待遇，那么法院对其适用“平等保护原则”。相反，如果有争议的法律不是针对某些人，而是针对所有人，那么法院就对其适用“实体正当程序原则”。以强制节育为例，如果政府通过法案强制所有男女实行节育，那么法院就应该适用实体正当程序原则；如果政府只是强制实施杀人、抢劫、贩毒、强奸等犯罪的公民实施节育，那么法院就应该适用平等保护原则[6]。
为了使上述宪法原则更具可操作性和规范性，自1938年美国诉Carolene Products Co .案以来，美国联邦法院通过一系列宪法判例，逐渐形成了一套不同的审查标准:“合理性审查标准”、“适度审查标准”和“严格审查标准”。(1)“严格审查基准”。严格审查基准是最严格的违宪审查标准。根据这一标准，法院首先审查法律追求的目的是否是一项非常紧迫和非常重要的政府利益。其次，考察立法目的与立法手段是否密切相关，立法手段必须符合最小侵害原则。(2)“适度审查基准”。在适度审查的标准下，法院首先审查法律追求的目的是否是实质性的或重要的政府利益。其次，考察立法目的与立法手段之间是否存在实质性的关联。(3)“合理性审查基准”。在合理性审查的标准下，法院不要求法律所追求的立法目的是重要的或紧迫的政府利益，而只要求政府利益具有正当性和合法性。在立法手段上，法院并不要求其谨慎限定，不超过必要的范围，或者选择对公民权利侵害最小的立法手段。它只要求立法目的和立法手段之间有“合理的关联”。[7]
上述两个公式虽然复杂庞大，但只是提供了一个解决宪法问题的一般分析框架。为了解决具体的宪法问题，上述公式需要进一步完善。比如在美国，如果国会通过了限制公民言论自由的法律，法院要按照以下步骤进行审查:首先，审查有争议的法律是否符合“程序性正当程序原则”。其次，在“平等保护原则”和“实体正当法律程序原则”中选择一项，对争议法律进行实体审查。如果有争议的法律符合“程序性正当程序原则”，并且是针对所有人的，法院应当适用“实体性正当程序原则”来检验法律内容是否具有实体合法性。对此，美国联邦法院确立了“二阶论”和“双轨论”作为判断限制言论自由的法律是否“实质正当”的标准。
所谓二阶论，就是不同类型的言论有不同的价值，其法律保护也应该是不同的。美国最高法院将言论分为两类:高价值言论和低价值言论。低价值言论是指社会价值低、对人们追求真理作用不大的言论，如商业言论、淫秽言论、淫秽言论、低俗言论、挑衅言论、仇恨言论、诽谤言论等。高价值言论是指具有重大社会价值的言论，尤其是对人们追求政治真理有重大影响的言论，如政治言论。显然，宪法对高价值言论的保护力度大于低价值言论[8]。所谓双轨制，就是法律对言论自由的限制方式不同，宪法采用的审查标准也会不同。美国最高法院将限制言论自由的法律措施分为“基于内容的限制”和“内容中立的限制”两类。“基于内容的限制”是指法律直接限制某一言论的发表，比如法律规定不得发表有损领导人形象的言论。“内容中立的限制”是指法律只限制言论的时间、地点和方式，而不限制某个观点或话题的讨论或发表[9]。如果采取“基于内容的限制”，立法者的目的是压制其不赞成，这显然违背了宪法的言论自由意图。因此，这种限制应受到更严格的司法审查。“内容中立限制”并非针对特定类型的言论，其立法目的只是为言论发表提供一个合适的环境。这种限制与其说是“限制”，不如说是“保护”，法院一般对“内容中立措施”适用相对宽松的审查标准。
根据上述两种理论，如果法律禁止或限制公民发表高价值言论，法院对其适用严格的审查标准，则判定违宪无效；如果法律仅对低价值言论采取“内容中立”的限制性措施，法院将对其适用合理性审查基准，它将通过合宪性检验。如果法律对高价值言论采取“内容中立”的限制措施，或者对低价值言论采取“基于内容”的限制措施，法院将对其适用适度的审查基准。在这种情况下，具体衡量各种因素，以判断法律是否符合宪法。
德国模式和美国模式具有很强的可操作性，在宪法实施中发挥了巨大的规范作用，但不言而喻，它们也存在以下不可避免的缺陷:
1.审查原则的不完整性
美国是典型的英美法系国家，其法治建设重在追求“程序正义”。虽然其宪法在正当法律程序原则之外还规定了“平等保护原则”，但作为一项实质性的宪法原则，平等保护原则的适用范围是有限的。换句话说，这一原则只能在区别对待的情况下发挥作用。如果法律不是只针对一部分人，而是针对所有人，这个原则就遥不可及了。这充分暴露了美国公式缺乏实质审查原则的缺陷。为了弥补这一缺陷，美国联邦法院强行给正当法律程序原则注入了实质的、正当的内涵，认为宪法规定的正当法律程序原则不仅要求正当程序，而且要求法律内容。实体正当程序原则的引入在一定程度上弥补了美国公式中实体宪法原则的缺失，但也为法院通过宪法先例搞“价值走私”，将其主观判断置于民意之上打开了方便之门，从而导致了上世纪以“洛克纳先例”为主轴的司法专制——洛克纳式专制[10]。
德国的情况正好相反。作为典型的大陆法系国家，德国的法治注重追求实体正义，忽视程序正义。德国宪法没有规定正当法律程序原则，这在行政权被一权独大的当今社会越来越不合时宜。为了弥补这一宪法缺陷，德国联邦宪法法院从基本权利的“程序与组织”功能中衍生出一种所谓的程序性基本权利。在第1979号案件中，德国联邦宪法法院裁定:“原子能法规定的公众参与程序不仅仅是提供行政机关的信息，而是立法者为履行保护潜在受影响的第三方的基本权利的义务而设定的程序规范。如果国家机关置之不理，就构成了对基本权利的侵犯。换句话说，将基本权利的保护移至许可作出之前的程序，使基本权利的效力也延伸至程序法，或者说基本权利在行政程序中具有“先动效应”。[11]虽然通过联邦宪法法院的解释，正当程序原则已逐渐融入德国法治，但与英美相比，德国只承认特定领域的正当法律程序原则，远非普遍适用的基本原则。
2.审查基准的GAI性质。
经过长期探索，美国联邦法院和德国宪法法院分别构建了“三重审查基准”和“三级审查密度”。[12]上述审查基准虽然具有细化宪法原则的效果，但其固有的非GAI性受到了理论界的批评。首先，就美国的三重审查基准而言，“理论上不够严格，但实践中存在漏洞”，具体体现在以下几个方面:一是法院不分青红皂白地将所有社会经济立法纳入合理性审查基准范围。这种做法显然是为了简化复杂的问题。因为在社会权利领域，有些案件涉及人的基本权利，应当适用更严格的审查标准。正如斯图尔特法官在林奇诉家庭金融公司一案中指出的那样:“将个人自由与财产权区分开来是一个简单的错误。财产本身没有权利，只有人有权利。人们有权享有财产，避免政府的非法侵占，无论财产是福利支票、房子还是银行存款账户，它都与言论自由一起属于个人权利。事实上，自由和财产权之间存在着一种基本的相互依存关系，缺一不可，缺一则便失去了存在的意义。”[13]第二，无论法律分类的性质如何，对所有涉嫌分类都适用严格的审查标准，这使得许多平权行为被宣布违宪无效。美国法院之所以将肯定性行为纳入“严格审查基准”的适用范围，是因为在三重审查基准体系中没有适合肯定性行为的审查基准，这个适当基准应该介于严格审查基准和适度审查基准之间，比严格审查基准宽松，比适度审查基准严格。
相比美国的三级审查基准，德国的三级审查密度更是“漏洞百出”。对此，学者Gerd Roellecke认为，三级审查密度“只具有描述性的意义，即使可以规范地使用，也只是一个空洞的公式”。学者克劳斯·施莱希(Klaus Schlaich)也认为，三级审查密度基本上是一种基于以往判决的描述性意见，只对未来判决有一定程度的调整作用，并不是具有规范约束力的法律原则。另外，这三类的密度区分是否恰当，能否满足各类案件的需要[14]也未可知。
3.审查结果的不确定性
上述审查密度和审查基准看似客观、严谨、规范，但在宪法实施中，由于其内涵的弹性，审查结果可能因人而异。比如德国公式的核心就是比例原则，比例原则的重要内容就是最小侵害原则。虽然“最小侵权”的含义看似清晰正确，可以避免违宪审查主观化的风险[15]，但在复杂的宪法实施中，上述宪法原则被解读为“雾里看花”。首先，违宪审查机关从“最低侵权”标准中分离出“LRA基准”[16]和“同等效力”两个要素。根据这两个要求，如果有其他“同等有效”且对公民基本权利限制较少的措施，政府可以采取但不采取，有争议的法律就违宪无效。至于什么是“同等有效”，违宪审查机关制定了很多判断标准:“完全同等有效”、“几乎有效”、“相当有效”，上述判断标准的内容差异较大。此外，仅根据比例原则，无法知道如何分配具有同等效力的证明责任。在宪法实施中，如果违宪审查机关将举证责任分配给立法者，很有可能导致有争议的法律违宪。如果分配给挑战者，有争议的法律就容易通过。
第三，实施宪法的统一公式:双重技术的发展路径
由于缺乏相称性原则等实体原则，美国模式不得不将实体正义的内容纳入正当法律程序原则。德国的公式正好相反。由于缺乏正当法律程序原则，我们不得不利用基本权利的“组织和程序功能”对有争议的法律进行正当程序审查。可见，两个公式各有利弊，可以互补。因此，鉴于两个公式的缺陷，如审查原则不完整、GAI审查基准和审查结果不确定，在整合两个公式的基础上创建一个相对完善的统一公式确实是可行的。这个公式的基本内涵是:(1)为自由、社会权利和平等权构建解决宪法问题的双重技术路径[17]，即保障自由和社会权利的路线图和保障平等权的路线图。(2)保障自由和社会权利的路线图是三步分析法:明确权利保障范围；确认侵犯基本权利；违反宪法的原因分析。(3)保障平等权利的路线图是一个两步分析:区别对待的澄清；差别待遇的体质测试。(4)在美国三级审查基准和德国三级审查密度的基础上，创建了更具GAI特色的五级审查基准，即明显审查基准、合理审查基准、适度审查基准、严格审查基准和绝对审查基准。
1.保护自由和社会权利的路线图:三步分析法
如果国家行为涉及对自由和社会权利的限制和剥夺，违宪审查机关可以采取所谓的三步分析法来检验其合宪性。首先，明确相关基本权利的保护范围。其次，确认这一基本权利是否被侵犯。最后，如果基本权利确实受到侵犯，则应进一步确认是否有理由阻止侵犯违宪。
第一步:明确基本权利的保护范围。
争议法侵害了公民的某种利益，这种利益是否属于基本权利的保护范围，是违宪审查首先要明确的问题。宪法是人民权利的保障，人民权利来源于普通人的日常需求。因此，基本权利的保护范围与人的生活领域是一一对应的，基本权利的保护范围应该是人的生活领域是什么。基本权利的保护范围应该涵盖人民生活的所有领域。从宪法的角度看，没有不受宪法保障的生活领域。当然，人的生活总是处于“与时俱进”的状态，基本权利的保障范围不可能一成不变。比如，在当今社会，同性婚姻还没有成为人们的生活方式，还不能纳入婚姻自由的保护范围。如果时代变了，同性婚姻一旦成为未来特定时期普通人的生活方式，就应该纳入宪法保护的范围。由此可见，宪法是一种生活方式，是普通人的生活方式。一个事物要想进入基本权利的保护范围，首先要被普通人接受，成为普通人生活的一部分。因此，在宪法的实施中，确认某件事是否构成普通人生活的一部分是非常重要的。
第二步:侵犯基本权利的确认。
所谓侵犯基本权利，是指基本权利被公权力限制或剥夺。按照传统观点，对基本权利的侵害有以下四个特征:(1)目的。即国家主观上“知道”并且“故意”侵犯人的基本权利。(2)直接。即对人的基本权利的损害必须是国家行为的直接结果，而不是间接或附带的结果。(3)法律效力。对基本权利的侵犯必须是由国家的法律行为造成的，国家通过事实行为对基本权利的影响不属于侵犯基本权利的范畴。(4)强制性。对基本权利的侵犯必须是强制性的国家行为造成的。如果行为只能通过引导和契约发挥作用，即使影响了基本权利，也不构成对基本权利的侵害。在当今社会，上述侵犯基本权利的定义显然已经过时。因为很多时候，非强制性、告知性行为对基本权利的损害，有时远胜于强制性的违反。比如卫生管理部门发布公告指出某商标的食品不合格，呼吁人民群众不要购买食用。这种行为虽然只是告知性的事实，但很大程度上可以导致一个经营良好的企业走向破产的边缘。基于上述考虑，国家通过事实行为，以非强制方式，间接或无目的地对基本权利造成的影响，应纳入侵犯基本权利的范畴。理论界将这种新型的对基本权利的侵害称为“事实上的基本权利的影响”。
第三步:封杀违宪的原因分析。
当有争议的法律措施构成对基本权利的侵犯时，需要进一步检验是否存在阻止其违宪的理由，立法者必须对侵权行为提出“阻止其违宪的理由”，否则，有争议的法律就是违宪无效的。封堵违宪的理由可分为“形式封堵违宪”和“实质封堵违宪”。
(1)形式阻塞违宪原因。所谓“形式上的违宪理由阻碍”，是指限制基本权利的法律在“形式上”必须符合宪法。综合美国公式和德国公式的实践经验，违宪审查机关应当运用法律保留原则、法律明确原则和正当程序原则[19]来判断有争议的法律在形式上是否合宪。
首先，检验立法者是否遵守法律保留原则。根据重要性理论，法律保留原则发展为三个层次:绝对法律保留、相对法律保留和行政保留。绝对法律保留原则是指一些最重要的事项必须由立法机关自己规定，不得授权给行政机关；相对法律保留原则是指一些重要事项属于立法机关管辖。基于一些考虑，立法机关可以授权由行政机关行使，但立法机关必须在“立法目的、立法内容、立法范围”三个方面对行政机关作出明确的指示；行政保留原则是指一些技术和操作层面上不重要的事项属于行政机关的立法权限，国会不得篡夺。[20]
其次，检验争议法律是否符合法律明确原则。所谓法律明确性原则，是指法律的内容必须是明确的、可理解的和可预见的。它包括两个方面:一是法律本身的明确性，二是法律授权的明确性。由于法律措施所涉及的基本权利的位阶不同，法律措施对基本权利的干预程度不同，法律所面对的事务的性质不同，宪法对法律明确性的要求也有很大的差异。总之，所涉及的基本权利等级越高，法律措施对基本权利的干预就越大，法律所面临的事项越简单，对法律明确性的要求就越高。