什么商标的先占抗辩？
商标先占抗辩的适用条件
根据《商标法》第五十九条第三款的规定，第一使用人的使用行为发生在注册商标的申请日之前，使用的对象是同一种或者类似商品上的相同或者近似商标，并且注册日后第一使用人的使用行为仅限于原范围的，第一使用人可以主张该商标的先用权。下面，笔者结合一些典型案例的判决，对《商标法》关于先用权抗辩制度的适用进行简要分析。
(1)在先使用的事实
先用者的使用行为在时间上是在先的，这是主张先用权抗辩的事实依据。我国商标法仍将注册作为商标保护的基本原则和方式，对未注册商标的保护需要满足法律明确规定的保护条件。先占权抗辩制度是商标法为未注册商标提供的保护方式之一，而优先使用行为是未注册商标在特定情况下对抗注册商标权的合法依据。我国台湾省《商标法》也明确规定，在先使用权不受商标专用权约束的条件之一是必须在他人申请注册商标之前已经使用。《商标法》第五十九条第三款关于判断在先使用的时间节点似乎有两种表述。第一种表述是“在商标注册人申请注册商标之前”，第二种表述是“在商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标之前”。从上述两种说法来看，对行为优先性的判断似乎有两种理解，一种是“在注册商标申请日之前”，另一种是“在商标注册人使用注册商标之前”。笔者认为在先使用人的使用行为原则上应早于注册商标的申请日。但商标注册人在申请日之前已经实际使用的，在先使用人的使用行为应当早于商标注册人的实际使用时间。考虑到先用权抗辩制度的设立是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与先用者之间的利益，如果商标注册人在申请日之前实际使用了商标，并且事实上使注册商标在申请日之前发挥了识别功能， 主张先用权抗辩的一方即使仍仅在原有范围内使用，也无法避免市场混乱的后果，从而失去主张不侵权抗辩和继续使用的正当依据。
此外，在先使用的时间节点的确定对于判断主张在先使用权的当事人的主观状态也有重要作用。先用权的实际使用时间早于商标注册人的实际使用时间，这是一个重要的事实，是确定先用权是基于善意在先使用的合法权利。正如“考研扬帆”商标侵权案判决书所指出的:“在适用《商标法》第五十九条第三款时，虽然在先使用行为应当早于商标注册人的使用行为，但这一要求的实质是通过这一要件排除在先使用人的恶意情形，因此在把握这一要件时，应当将在先使用是否善意作为重要的考虑因素，而不是拘泥于条款本身关于时间顺序的字面条款。”
(二)在先使用的客体是同一种或类似商品上的相同或近似商标。
根据《商标法》第五十六条规定，注册商标专用权的范围限于该注册商标和核准使用的商品。在此基础上，为了避免混淆，注册商标专用权可以禁止在同一种或者类似商品上使用相同或者近似的商标。因此，注册商标禁止权范围内的使用人的使用可能会侵害注册商标专用权人的利益，商标法有必要为最先使用人设立附条件侵权免责制度。使用或者在非类似商品上使用的是近似标识，与注册商标所有人的权利范围无关，不需要行使抗辩权。
(3)较早使用的未注册商标具有一定知名度。
如前所述，我国《商标法》以商标注册为基本原则，未注册商标只有满足一定条件才能受到法律保护。“具有一定知名度”或者“具有一定影响力”是商标法对未注册商标提供法律保护的重要条件之一。
《商标法》第三十二条也明确规定，申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。