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(1)代理人必须以被代理人的名义进行代理活动。
代理的这一特征是由代理制度的目的决定的。
代理人和第三人是民事法律行为,其目的不是为代理人本人设定民事权利义务,而是基于被代理人的委托或者依照法律规定代替被代理人参加民事活动,其活动所产生的一切法律效力由被代理人直接承担。因此,代理人只能以被代理人的名义进行活动。
代理的这一特征是代理与“规训”的重要区别。纪律行为也叫信任行为。在行纪行为中,行纪人以自己的名义从事买卖等商事活动,费用由委托人承担。因为他的活动是以自己的名义进行的,与第三人相比,他的活动后果只能由行纪人自己直接承担,然后根据委托合同的规定转移给委托人,也就是说行纪人的活动不能形成三方代理关系。比如A把自己的电视机寄售给寄售店销售,寄售店以自己的名义卖给客户,然后在收取的价款中扣除相关费用交给寄售人。在该行为中,寄售店以自己的名义与客户订立买卖合同,对客户履行合同义务。委托人与被委托人之间不存在法律关系。
(2)代理人所代表的行为必须是民事行为。
“代理人”一词在社会生活中被广泛使用,任何由某人代替他人实施某种行为的情况都可以称为“代理人”。而民法上的代理是指代理民事主体表示自己意志的法律现象。因此,只有委托人与第三人之间设立、变更、终止民事法律关系的行为,才是民法上的代理行为。
1.不属于民事代理的行为
下列行为不属于民法上的代理行为:
(1)事务性行为的“代理”。事务性行为是指没有法律意义的行为,如抄稿、审阅材料等。交易行为的“代理”不能产生法律效力,故不属于民事代理。
(2)民事诉讼中的代理。在民事诉讼中,律师或者其他诉讼代理人应当根据其诉讼地位,依法维护当事人的合法权利,其活动不得依附于委托人的意志,不得以委托人的名义进行。因此,诉讼代理人不是民事代理人。但是诉讼代理是基于委托合同的,在某些方面可以参照民事代理适用的一些规定来处理。
(3)代理行政、财务和其他法律活动。行政和财务活动的代理通常是指办理审计注册或登记并履行行政或财务义务(如法人注册、商标注册等。)代表他人按法定程序。这些活动之间的关系不是平等主体之间的关系,不属于民法调整的范围。但基于这些活动,委托人与受托人之间存在委托合同,所以有些方面可以参照民法中代理制度的规定来处理。