别人做假冒商标我买回来贴在自己的产品上。
一、同一商品的标识
同种商品和类似商品是商标法中的重要概念。参照注册商标核定使用的商品有三种，即注册商标核定使用的同种商品、注册商标核定使用的类似商品、其他商品。因此，相应地存在两个界限，即同类商品与类似商品的界限，以及类似商品与其他商品的界限。在商标法中，关注的是类似商品与其他商品的界限，而没有更多关注同类商品与类似商品的界限。这是由于商标专用权的保护范围。商标专用权的保护范围也是商标禁止权的范围。根据《商标法》的规定，商标注册人有权禁止他人未经其许可，在同一种或者类似商品上使用相同或者近似的商标。具体来说，商标注册人有权禁止以下四种行为:(1)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用同一商标；(二)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为；(三)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；(4)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。上述四种行为也属于《商标法》规定的假冒注册商标的行为。只要行为人实施了上述任何一种行为，都构成侵权。从商标侵权的角度来说，严格区分同一种商品和类似商品，实际意义不大。即使相关商品不能认定为同一商品，也可以认定为类似商品。因此，商标法对同一商品的研究并没有得到更多的重视，研究的更多的是类似商品以及类似商品与其他商品的界限，而不是同一商品与类似商品的界限。但由于我国刑法规定假冒注册商标罪的成立条件是行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，同一种商品成为认定假冒注册商标罪与非罪的重要问题，同一种商品与类似商品的界限在刑法中凸显出来，成为刑法不得不解决的问题。
那么，什么是同一种商品呢？理论上有不同的看法。有学者认为，同一商品是指在性质和用途上基本相同的同一商品、同一品种的商品或同一商品名称；另一些学者认为，同一商品一般是指名称相同的同一种商品，或者是指名称不同的同一种商品，根据商品的原料、形状、性能、用途、习惯而定。有些商品在原料和外观上是不同的，但考虑到消费者的情况，本质上是相同的，应视为同一种商品。比如自行车用的车架、条、车轮、轮圈，用途不同，但在自行车配件的概念上也应该属于同一种商品。以上观点从不同的角度界定了“同一商品”，每一种观点都有一定的道理，但也有值得商榷的地方。他们的缺点是不区分两个层次。第一，在分析判断同类商品时，首先要解决涉案商品(以下简称“待鉴定商品”)与什么商品属于同类商品的问题，即要解决作为参照商品的同类商品的判断问题。第二，用什么标准来判断“待鉴定商品”和“参照商品”属于同一类商品。
(一)标识同一商品的参照商品应当是该注册商标核定使用的商品。
判断同一商品的第一个问题是识别同一商品的参照商品。因为，所谓同一种商品，必然是指涉案商品与某一种商品属于同一种类，只有与某一种商品相比较，才能说是同一种商品，即首先要确定识别同一种商品的参照商品。对此，上述观点并未对识别同一商品的参照商品进行说明，因此不存在判断同一商品的前提。比如上面的一些观点认为，同一种商品是指同一种商品，或者是指在性能、用途、原料等方面相同的商品。没有明确表示是否与什么商品完全相同，是否与注册商标核准使用的商品相同，是否与注册商标实际使用的商品相同，是否与商标所有人申请注册的商品相同。实践中，核准使用注册商标的商品可能包括多种商品，商标注册人实际上只能在其中一种商品上使用其注册商标。如果行为人在核定的商品中模仿了其他几种商品，是否也可以认定为同一种商品？如商标注册人在商标注册用商品和服务国际分类第12类的车辆上注册商标，核定使用的商品为第12类类似商品组中的自行车、三轮车及其零部件和第1204类类似商品组中的轮椅、手推车和儿童汽车。但自注册人注册该商标以来，其从未生产过三轮车、手推车、轮椅和儿童推车，仅在其生产的自行车及其零部件上使用其注册商标，而行为人仅在其生产的三轮车和手推车上使用注册人商标。自行车、三轮车、手推车显然不是一种商品。如果将核准的商品作为识别同一种商品的参照商品，那么行为人在三轮车、手推车上使用他人的注册商标，就是在同一种商品上使用注册商标，情节严重的，构成犯罪；如果以注册人实际使用的商品作为参照商品，那么行为人在三轮车、手推车上使用他人的注册商标，就不是在同一种商品上使用注册商标，不构成犯罪。
我们认为，标识相同商品的目的是为了保护商标注册人的商标权。根据我国《商标法》的规定，注册商标专用权仅限于核准使用的商品和注册商标。因此，识别同一商品的参照商品应当是注册人批准使用的商品。商标注册人在日常生产经营活动中，在下列情况下使用注册商标:(1)注册商标在核定使用的各类商品上使用；(二)超出核定使用的商品范围，在未经核准使用的其他商品上使用注册商标的；(3)在核定使用的一种或部分商品上使用注册商标，即实际使用该商标的商品只是核定使用的注册商标的一部分；(4)实际使用该商标的商品只是该注册商标核定使用的一部分，同时超出该商品核定使用的范围，将该注册商标用于其他未核定使用的商品，即存在第三种和第四种情况。
第一种情况，对判断同一商品的参考商品应为注册人批准使用的商品没有异议。第二种、第四种情况，注册人在核准使用的商品以外的商品上使用其注册商标，属于违法行为，不仅不受法律保护，还应由当地工商行政管理部门予以制止，并可予以通报或罚款。所以，判断同一种商品，当然不能把这种在核定商品之外实际使用的商品作为参照商品。否则就意味着商标注册人在核准使用商品以外的商品上使用其注册商标受到法律保护。第三，注册人仅在核定使用的部分商品上使用注册商标时，应当判断同一种商品应当以实际使用的商品为准还是以核定使用的商品为准。我们认为，还是应该以认可的商品作为参照商品来判断同类商品。行为人未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。该注册商标虽未在该商品上实际使用，但行为人的行为仍侵害了商标注册人的合法权利，同时造成了消费者的误解和欺骗。《商标法》明确规定，商标专用权以注册商标和核准使用的商品为限，不包括注册商标和实际使用的商品。如果仅以商标注册人实际使用的商品作为参照商品来判断商品是否相同，则意味着在未实际使用的商品上的商标专用权不受保护。在实践中，有大量的备用商标和防御商标，但这些商标在实践中往往没有实际使用。如果以商标注册人实际使用的商品为参照，对备用商标和防御性商标不能给予法律保护，自然侵犯了商标注册人的合法权益，设立这样的商标制度也就没有意义了。第二，无论是备用商标还是防御商标，都需要在申请注册时进行公告，向社会和消费者公开商标图案和核准的商品。因此，虽然商标注册人并未在相关商品上实际使用其注册商标，但如果他人在商品上使用相同的商标，消费者就会对商品的来源产生错误的理解，欺骗消费者，损害消费者的利益。特别是在防御性商标中，被防御的商标一般是驰名商标，有些国家还明确规定在防御性商标中必须是驰名商标。由于其知名度高，社会影响大，虽然在其他商品上使用，但也可能引起消费者的误解，这也是许多国家将驰名商标的保护范围扩大到核准使用的相同或者类似商品以外的商品的原因。
(二)确定待鉴定商品与参照商品是否属于同一类商品，应采用综合标准。
解决了判断同一商品的参照商品的问题后，还需要进一步解决根据什么标准判断待识别商品与参照商品是否属于同一种类的问题。我们认为，在判断同一商品时，应以商标注册的商品和服务国际分类为依据，以商品的通用名称和用途为主要标准，同时还要参考商品的主要原料、消费者、销售渠道等因素。如果待认商品和参照商品属于同一类商品，那么它们在商标注册的商品和服务国际分类中属于同一类别，它们的通用名称和用途也应当相同。因此，在判断待识别商品与参照商品是否属于同一类商品时，首先要确定参照商品在商品分类表的34类商品中属于哪一类，它们的通用名和用途是什么，然后再判断待识别商品是否也属于这一类，它们的通用名和用途是否相同。如果两种商品在商品分类表中属于同一类别，并且具有相同的名称和用途，则属于同一种商品。下面我们来评论一下上面引用的自行车的车架、条、车轮、轮圈是否属于同一种商品，以此来说明如何识别同一种商品。第一，如果该注册商标核定使用的商品是12类自行车的车架、条、车轮、轮辋等自行车配件，那么行为人在车架、条、车轮、轮辋上使用相同的商标，属于在同一商品上使用相同的商标，情节严重的，构成犯罪。第二，如果注册商标核准使用的商品是12类的完整自行车，那么车架、条、车轮等。对于自行车在商品分类表中属于12类，但其常用名称和用途明显不同，自然不能认定为同一类商品。第三，如果注册商标中核准使用的商品是12类自行车车架，那么自行车条、车轮、轮圈等自行车配件的常用名称和用途明显不同，不能认定为同一种商品。由此可见，自行车用的车架、条、车轮、轮圈是否属于同一类商品，不能一概而论，而要先确定判断同一类商品的参照商品。
在确定商品是否相同时，应结合商品分类表、商品的通用名称和用途进行综合分析。如果只用其中一个标准进行判断，就可能出现错误。实践中，有些商品虽然名称相同，但在商品分类表中，其类别和用途是不同的。比如手套分为10医用手套，24洗涤手套，25日用手套，28竞技手套。虽然都叫手套，但不是商品。有些商品有好几个名字，比如手机和手机，电脑和电脑等。虽然名称不同，但所指的商品本质上是一类商品，在商品分类表中属于同一类别，用途相同，只是名称不同。
第二，同一商标的识别
在刑法中，由于假冒注册商标罪需要相同的商标，相同商标、相同商标与近似商标的界限也成为刑法中认定假冒注册商标罪与非罪的重要问题。由于事物本身的复杂性、多层次性和多样性，不可能有两个完全相同的事物，事物之间在某些方面或某些层次上总会有一些差异。所谓相似只是相对的，就是事物在某些方面是相同的。所以，两个商标是否相同，只能根据一定的标准来认定，相对意义上来说，两个商标在某些方面或某些方面是相同的。问题的关键在于以什么标准，在哪些方面认定商标相同。我们不得不从商标的构成、要素和功能中寻找答案。
(1)相同商标是指构成要素及其构成的图案在声、形、义(客观标准)上相同的商标。
商标是文字、图形、字母、数字、立体标志和颜色的组合，以及上述要素的组合。其作用是表明商品或服务的来源，区分类似的商品或服务。商标对于商品(或服务)就像名字对于人一样。特定的名字与特定的人相关联，特定的名字代表特定的人。商标也是如此。特定商标与特定商品相关联，代表特定商品的不同来源、质量和信誉，同一商标代表该商品的相同来源、质量和信誉。消费者一般会根据商标来区分不同的商品，进行选择。因此，我国《商标法》规定，申请注册的商标应当具有显著性，易于识别。商标的显著性(也称商标的可识别性)这里是指商标在整体上具有显著特征，易于识别。人们可以借助商标来区分不同经营者的商品或服务。那么，商标之间是如何区分的，又是如何获得显著性的？根据我国《商标法》第八条规定，可以注册的商标必须是可见性标记，包括二维(平面)可见性标记和三维(立体)可见性标记。在一些国家，还出现了其他隐形商标，如气味商标、声音商标和电子数据传输商标。这些商标之间的异同当然不同于可见商标之间的异同。气味商标的区别一定是气味商标的区别，声音商标的区别一定是听觉商标的区别，视觉商标的区别只能是视觉的区别。可见商标的视觉差异是通过商标的构成要素表现出来的。根据1993商标法，构成商标的要素只有文字、图形及其组合。根据现行商标法，文字、图形、字母、数字、立体标志和颜色组合，以及上述元素的组合，都是商标的组成部分，而成千上万的商标都是由上述元素和不同元素组合而成的设计。因此，商标是否相同，只能根据商标的上述构成要素以及要素组合的图案来确定。具体来说，对于文字、字母、数字，构成一个商标的文字、字母、数字的读音和意义以及文字、字母、数字所构成的形状是相同的；对于图形来说，图形和色彩的外观和形状与图形所表达的意义是一致的；对于上述元素的组合，单词、数字、字母都有各自的读音、意义和外观。上面说的外观、形状、发音、含义是一个商标的三要素，简称形、音、意。所以会出现相同商标和近似商标，是因为构成商标的三个要素相同或近似。商标的同一性是指这三个要素的同一性，而不是商标图案大小、图案印刷质量、图案美观等方面的同一性。当两个商标外观、形状、读音、含义相同时，一般情况下，普通消费者会被误导或混淆。由于商标的构成要素不同，不同种类的商标有不同的具体标准来判断是否相同。
1.文字商标、数字商标、字母商标。文字商标、数字商标、字母商标是指仅由文字、数字和字母组成，不含文字、数字和字母以外的任何图形元素的商标。相同的文字商标、数字商标、字母商标分别是指构成商标的文字、数字、字母不仅读音、形状、意义相同，而且字体相同。
2.标记商标或图形商标。标记商标是指仅由某一标记组成而没有任何文字的商标。图形商标是指仅由图形组成而没有任何文字的商标。从广义上讲，图形商标也可以视为标志商标。不同的是logo商标的图形比较简单，比如▲ logo、半月形logo、半圆形logo等。，而图形商标的图形结构比较复杂，比如一个景观图形、一座寺庙、一口古井等。图形可以是具体的图形，抽象的图形，甚至是虚构的图形。只要显著且易于识别，就可以作为商标使用。相同标记商标或图形商标是指由标记、图形和颜色组成的外观和形状，以及用标记和图形表达相同意思的商标。
3.组合商标。指由文字、数字、字母和图形组成的商标。相同组合商标是指文字、数字、字母读音相同，文字、数字、字母、图形以及整个商标图案的外观、形状、含义相同的商标。
另外，根据我国《商标法》的规定，除了平面商标的存在，还有立体商标，即《商标法》规定的立体商标。所谓立体商标，是指将商品的外观或包装作为商标。比如产品容器、饮料瓶、酒瓶、香水瓶、与商品本身密切相关的装饰品等作为商标。要对立体商标给予法律保护，就有相应的假冒立体注册商标的问题。但根据新《商标法》的规定，立体商标的注册申请只有在2001 12 1之后才能受理，所以我国目前没有假冒立体注册商标罪，也没有实证数据分析假冒立体注册商标罪的特征。所以这里不再讨论假冒立体注册商标罪。值得一提的是，三维商标是基于产品的形状或产品的物理包装，而产品的形状或物理包装是一种工业设计。著名的立体商标“可口可乐”瓶最初是工业产品的设计。因为工业品外观设计的保护期和商标的保护期不一样，可以无限延长。过了期限，就被认为丧失了新颖性，不再受保护。作为商标注册，如果按期续展，可以长期保护。但工业品外观设计在我国是受专利法保护的。根据法律规定，未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售或者进口外观设计专利的，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任，但不构成犯罪。同样的外观设计如果申请了商标可以受刑法保护，但是申请了专利就不受刑法保护，所以存在外观设计法律保护的协调问题。
两种不同类型的“认同”(主观标准)
从绝对意义上说，没有两个商标是相同的。所谓相同商标，只是按照一定的标准，在某一方面或某些方面相同。如果进一步分析，会发现即使是相对意义上的相似，也有两种不同的相似——客观相似和视觉相似。客观相同商标是指不随人的视觉差异而变化的客观相同的商标。具体来说，构成商标的文字、图形、字母等要素的声音、形状和意义，以及商标图案的形状和意义，在客观上是相同的，并不因观察主体的视觉差异而不同。视觉相同商标是指构成商标的文字、图形、字母等元素的声音、形状和含义以及商标图案的形状和含义在视觉上相同。客观上，同一商标并不会因为观察的主体、环境、时间、地点、距离的不同而不同，但视觉相似度可能会因为观察的主体、环境、时间、地点、距离的不同而不同。比如，对于两个商标，一般消费者在一般注意观察时可能认为是相同的，而商标专家在观察时可能认为是不同的；如果在不同的地方观察到注册商标和涉嫌侵权的商标，则可以认为是相同的。如果把以上两个商标放在一起比较，可能会发现不一样。因此，当两个商标被说成相同时，客观上相同、视觉上相同和谁观察到相同是有区别的。那么，假冒注册商标罪中的相同商标在什么意义上应该是相同的呢？可以认为，理论上对同一商标的不同理解，是对这个问题不同回答的结果。