互联网违法广告案件查处难点探讨

泰州医药高辛区市场监管局潘建

当前，虚假广告、无照经营、商标侵权、销售假冒伪劣商品和违禁物品等违法现象层出不穷，屡见不鲜。这不仅影响了互联网的健康发展，也影响了整个社会信用体系的构建和完善。笔者通过网络巡查查处了一起网络虚假广告案件，遇到了一些值得深思和探讨的问题，特此与大家探讨。

一.案件概述

当事人李从事体育器材销售和经营活动。为扩大产品销售渠道，他们伪造XX高新区有限公司名义委托他人制作网页，在网上发布运动器材产品信息及其联系方式，使消费者误以为当事人的产品是XX高新区有限公司的产品，在调查取证过程中，当事人删除了宣传网页，无法浏览。后在出示照片证据后，当事人承认了以高新区XX有限公司名义在网上发布广告的违法事实，并配合调查处理。

本案中，当事人通过网络与网页制作方联系，并未签订书面合同。网页制作完成后，他们通过网页制作者提供的网站，发现制作的网页符合约定，在没有索要费用凭证的情况下，直接将制作费汇给了制作者。当事人根本不知道网页制作者是谁，也不知道他们租用的是哪个网站的互联网空间。

二、案件的难点分析

1，很难确定管辖。根据《工商行政管理行政处罚程序规定》第八条，对通过互联网发布违法广告的行政处罚，原则上由广告发布者所在地的工商行政管理局(市场监督管理)管辖。但在案件侦办过程中，由于网络广告的隐蔽性，很难确定运营网站和网页的制作者的真实身份，广告主也很少是广告的直接发布者。①不容易确定广告主使用的互联网空间属于哪个运营网站。第一，大部分广告主在互联网上发布广告，只租用运营网站的互联网空间，并不一定在运营网站的首页建立超链接，因此无法从广告主的网页中得知其使用的是哪个运营网站空间。第二，即使通过技术手段获取了运营网站的IP地址，也没有明确的法律规定如何确定证书的有效性。第三，广告主与运营网站、网页制作方之间一般没有书面协议，不容易确定运营网站。②网页制作者不适合做广告发布者。第一，在广告主发布互联网广告的过程中，网页制作者的主要工作是设计制作互联网广告，接受广告主的委托向商业网站租用互联网空间，不直接发布广告。第二，如果广告主和网页制作者之间没有书面协议，也没有制作费发票，就不容易确定网页制作者的真实身份。广告主一般是从事经营活动的企业或个人。一般来说，它不具备在互联网上直接发布广告的技术和能力，所以广告主一般不会成为广告发布者。

2.收集证据很难。执法人员互联网专业知识有限，缺乏从互联网获取证据的能力和手段，给侦查和证据运用带来困难。(1)不能保证证据内容的完整性。目前，执法人员还未能下载到虚假广告的完整内容，尤其是当广告内容以FLASH动画的形式表现时。由于动画内容无法与整个网页同时下载，无法反映广告网页的全貌，更无法通过某种技术将整个内容作为原始证据永久复制保存在光盘或u盘上。(2)不能保证及时获取网页上的证据。在网上交换信息很方便。比如本案执法人员根据举报在互联网上访问广告网页内容时，当事人的网页已经被删除，导致无法固定第一手直接证据。③印刷网页的证据效力不明确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，向人民法院提供计算机数据的原始载体确有困难的，可以提供复制件；

原件的证明效果比复印件好。但是，不清楚打印的网页是否可以用作原始载体的副本。④网络证据容易通过技术操作丢失。即使打印网页可以作为原载体的复制件，但当事人可以通过及时修改网页内容来推翻打印网页的证明效力，执法人员也无法从网上调取当事人在案发后修改网页的证据。

3.准确的表征是困难的。工商行政管理部门(市场监督管理)查处网络违法广告，只能适用现有广告法和反不正当竞争法的相关规定，定性处罚应适用哪部法律存在争议。①认为应该适用广告法。在网上发布虚假广告的行为同时违反了《广告法》和《反不正当竞争法》的规定。就虚假广告而言，《广告法》是特别法，《反不正当竞争法》是普通法。根据特别法优于普通法的原则，应首先适用广告法。即使适用《反不正当竞争法》定性，处罚时仍应适用《广告法》。②认为应根据《反不正当竞争法》第9条和第24条的规定进行定性处罚。互联网本身就是一个虚拟空间，与报纸、广播、电视、电影等媒体形式有着本质的区别。因此，不宜适用《广告法》的定性处罚，而应依据《反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法”进行定性。因为本法规定的“其他方法”的外延远大于广告法规定的“其他方法”，应当以“其他方法”作为定性处罚的底条款。

第三，解决难题的建议

1，制定专门的法律法规。目前参考互联网广告监管内容的法律法规有《工商行政管理行政处罚程序规定》、《互联网信息服务管理办法》等，过于笼统。针对网络虚假广告查处难的问题，建议尽快出台专门的互联网广告管理法律法规，真正做到“有法可依”，解决管辖模糊、证据效力不明确、定性处罚容易出现分歧等问题，实现准确定性，落实网络经营者责任。

2、网络监管技术的研发。加强网络监控，尝试开发电子证据保全系统，防止网络商标侵权行为的发生。该系统具有保存重要数据、拍摄网页和记录行为的功能。在操作上，普通用户花少量的钱就可以通过web access系统远程在线存储电子数据，轻松加密文本、视频、音频、图片、网页、聊天记录等重要材料，生成证据包，从而有效防止商标侵权事件的发生。这样受害者在遇到侵权或纠纷时，可以随时保存并提交证据，维护自己的权益。

3、实行网站注册制度。从市场准入入手，是缩小网络违法范围的有效途径。一是网络商品交易平台经营者应当向工商行政管理(市场监督管理)部门提供相关登记材料，包括网站所有者身份信息、网站主营业务和基本信息。二是对在该平台经营的个体商户，实行实名认证和信用评级，并在网页醒目位置设立监督举报链接，鼓励曝光违法行为。三是拒不改正、整改不力的网商，由所辖工商行政管理部门(市场监督管理)通过新闻媒体曝光，并列入“黑名单”。

4.强化网络监管和维权手段。第一，加强与网络交易平台的沟通。在网络交易平台，如淘宝、拍拍、当当等。，交易方式是点对点，交易过程相对简单，但具有私密性，难以主动监管。要加强与网络交易平台的沟通，建立网络维权体系，全面收集消费者的网上诉求，积极从消费者的投诉举报中寻找案源。二是建立专业的网络巡查队伍。鉴于利用各种网页链接获取违法行为证据的时效性，基层工商(市场监管)执法部门需要对辖区内网络市场主体进行备案，完善辖区监管数据库，对辖区内企业网站进行有组织、有目的、有重点的日常监管，通过检查主动发现网络违法案件线索。三是鼓励社会监督举报。一方面，鼓励消费者增强维权意识，及时反馈网络市场主体；

另一方面，鼓励网络市场主体积极向工商行政管理(市场监督管理)部门举报、揭发违法行为，有利于提高工商(市场监督管理)部门的监管效率。