商标抢注的原因分析

世界各国对商标专用权的确认和取得有不同的规定，可以概括为三种方式:注册原则、使用原则和混合原则。所谓注册原则，就是按照申请商标注册的先后顺序来确定商标权的归属。无论商标是否被使用，谁先申请，谁就被授予商标专用权。申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实，所以注册原则最基本的法律特征是商标注册申请。与注册原则相对应的是使用原则，根据使用的先后顺序来确定商标的归属。谁先使用该商标，谁就享有该商标的专用权。(注:《中国民法知识产权》，刘春茂主编，第609页，中国人民公安大学出版社，1997。不需要申请商标注册。注册原则和使用原则各有利弊。利用注册原则取得商标专用权，便于商标的管理，也便于商标所有人区分商标的归属。商标权的法律关系清晰稳定，便于调查取证。其缺点是过于死板，缺乏灵活性，不能保护商标的在先使用权。利用使用原则取得商标专用权，充分保护了当事人的在先使用权，具有灵活性和实用性，可以避免不同使用人先后使用同一商标造成的混淆。但缺乏稳定性，商标使用人使用商标的证据难以核实，不利于商标管理。目前大多数国家采用注册原则取得和确认商标专用权，只有美国等少数国家采用使用原则。我国《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。可见，我国采取注册原则。它是以申请注册作为取得商标专用权的法律依据。谁先申请注册，谁就属于商标专用权。在先使用不能作为取得商标专用权的依据。商标使用人即使在业务上已经使用了商标，但如果没有向商标局申请注册，就不能取得商标专用权，其使用的商标不受法律保护。因此，适用原则只承认商标注册的第一申请人享有商标专用权，这一制度的法律结果为商标抢注提供了可能性和必然性。我们无法认定注册商标的不正当竞争。

在立法上，我国《反不正当竞争法》规定:假冒他人注册商标的；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者字号，使人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名牌标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，属于不正当竞争行为，但没有规定商标抢注属于不正当行为。《商标法实施细则》规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译的方式注册为公众所熟知的商标的行为，属于以欺骗或者其他不正当手段取得注册的行为。但是，什么是“驰名商标”并没有确定的标准，驰名商标是否为驰名商标也没有法律上的标准和程序。能否从品牌知名度的高低和广告费用的多少来判断，缺乏法律依据，使得大部分注册商标不受法律保护。

理论上，有学者认为商标注册是否属于不正当竞争难以认定，只合法不合理。(注:宋静《论注册商标现象及商标权设立制度的完善》，《知识产权》第3期，1997。原因在于，抢注只是具有不正当竞争的某些特征。因为虽然抢先使用他人已经预先使用并创造了信誉的商标的行为是违反公认的商业道德和公平竞争原则的行为，并获得了不当利益，但这部分不当利益并不构成对他人合法权益的损害，因为法律并没有规定因他人预先使用商标而产生的权益受法律保护。另外，抢注不是欺骗，也不是不当，因为如果你不先申请注册，别人当然可以先申请注册，不会排挤竞争对手。法律没有规定抢注是违法的，所以判定抢注是不正当竞争没有法律依据。取得商标专用权的审查制度不合理。

我国的注册商标审查制度存在一些不尽人意的地方。首先，商标注册申请人的条件过于宽泛。凡取得营业执照的企业、事业单位、社会团体、个人合伙和个体工商户，不论申请人是否从事生产经营，也不论申请的注册商标与其经营活动是否一致，均可申请商标注册。虽然《商标法实施细则》规定商标注册的申请人必须是依法设立的企业、事业单位、社会团体、个人合伙企业、个体工商户以及符合法定条件的外国人或者外国企业，但法律并没有规定谁可以为哪些商品或者服务申请商标注册。导致申请注册商标的商品或服务与申请人的生产经营范围不一致，导致申请人申请注册泛滥，使得大部分注册商标成为独立于商品的“闲置商标”。其次，商标注册申请人的利益没有得到充分保护。为确定商标专用权的归属，中国采取了“申请在先”的原则。《商标法》第18条规定，两个以上申请人在同一种或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告使用在先的商标。因为在我国商标注册的申请日是商标局收到申请人注册商标申请书及相应相关材料的日期。(注:商标法实施细则第12条。因此，商标法认定的申请日有时并不能正确显示商标申请人的申请日。以上海夏露日用品厂的“夏露”商标为例，该商标注册申请的提出日期为1987年6月14日，但由于工商行政管理部门工作延误，商标局在1988年3月15日才收到申请，而在此期间江苏无锡美容用品厂一直在1987年6月。上海夏露日用品厂使用了近5年的“夏露”商标，最终被他人注册。(注:参见《最新知识产权案件要义与处理指南》，杨金琦主编，第404页，法律出版社，1996。)国内驰名商标的设立和保护不使用。

中国是保护工业产权巴黎公约的成员国。《公约》第6条第2款规定:各成员国应在本国法律允许的条件下，对商标注册国或使用国主管机关认定为本国驰名的商标予以保护，不论该商标是否注册，即未注册驰名商标。中国加入了该公约，并有义务履行该公约。司法实践中，一般按照《民法通则》第124条的规定，巴黎公约成员国国民的驰名商标被他人注册，或者被他人在相同或者类似商品上复制或者模仿时，直接援引巴黎公约关于驰名商标保护的规定。(注:知识产权参见曹的《关于修改商标法的几点建议》。)商标是注册商标还是未注册商标。情况就是这样。我国法律对国内商标只保护注册商标，对国外商标既保护注册商标，也保护未注册商标(当然是国家认定的驰名商标)。国外商标的“超国民待遇”是合法形成的，使国内未注册商标不能享有《巴黎公约》赋予的权利。原因是只有注册商标才能成为中国驰名商标。(注:参见陈志刚《论驰名商标》，《兰州大学学报》第2期第50页，1996。根据注册原则，未注册商标使用者没有商标专用权，不受法律保护。任何人都可以注册。这样的商标怎么能出名？因此，现行的商标专用权制度不仅不利于国内驰名商标的创造和保护，也不符合《巴黎公约》的要求。