保持商标的独特性

显著性是指商标的一种属性,它标志着一个企业的商品或服务的来源,并使其区别于其他企业的商品或服务。商标显著性作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”,历来受到理论界和实务界的特别关注。

第一,意义的划分

(1)商标如果其象征要素是自创的无意义的文字或短语,或者是以动物漫画或特殊技法表现的形状,则属于强商标。商标固有的显著性不仅体现在其符号要素的内容上,也体现在其符号要素的表现形式上。以字标为例,其内在的意义不仅体现在字的组合上,还体现在它的表现形式上,即字体或带有一定设计元素的组合,如特殊字体、笔迹(包括签名)。一般来说,商标固有的显著性越强,获得特殊保护的可能性就越大。

(2)如果一个商标的标志元素是普通的有意义的文字或短语,或者是某些商品上的普通图案,或者是自然动物的普通形态,则该商标属于弱商标。

(3)如果商标是由不显著的符号组成的,就不是商标,而是符号。

第二,固有突显和后天突显

固有显著性和获得性显著性是传统理论中最重要的概念,但最近有学者明确指出:“固有显著性和获得性显著性带来的困惑多于它们解决的问题。”这一结论或许不无偏颇,但绝非空穴来风。这里先做一个简要的分析,详细的论述待另文。

根据商标保护的合格程度,传统理论将各种标志分为五种类型:

(1)常用名,(2)描述性词语,(3)暗示性词语,(4)随意性词语,(5)虚构性词语。

其中,暗示性、随意性、想象性词语具有固有的显著性,而描述性词语和通用名与所标注的商品关系过于密切。没有内在的意义。所谓固有显著性,是指商标标记不能被合理理解为其所附着的商品的描述或者装饰,消费者会自动将该标记视为商品来源的表示,因此可以直接注册为商标;但是,直接描述性质、来源、成分等。可合理视为产品装饰的产品或标志不显著,不得注册为商标。其中,如果描述性或装饰性标志在长期使用后被消费者认可,就会具有表明产品产地的第二含义或次要含义,进而获得《商标法》所要求的显著性。传统理论也称之为“突显的虚构”。

事实上,“从现代语言学的角度来看,任何意义都不可能是词语‘固有’的,词语的意义只能是社会交际的产物。”作为一种商品语言,商标也不例外。没有天然的商标,即使一开始就注册或使用了具有固有显著性的标志,也不可能马上被消费者自动认定为商标。商标的显著性只有通过商品营销或广告手段才能真正获得。从这个意义上说,商标不可能天生具有显著性,显著性只能后天获得。

同时,必须注意到,固有显著性只是从一个消极或否定的方面描述了标志与其标记对象之间的关系。从逻辑上讲,定义不能是否定的。事实上,符号发挥其标记和区分作用并不是充分条件,甚至不是必要条件,因为不具有固有意义的描述性词语在获得“第二义”后也可以发挥其标记和区分作用。所以,所谓固有显著性,最多只能算是一个商标获得显著性的有利条件。获得显著性是真正的显著性,而不是虚构的,正是获得显著性决定了商标的强弱。

国外法律文献中对上述观点的论述较多。《美国反不正当竞争法重述》强调,商标的固有显著性“对商标强度并不具有决定性,因为商标强度最终取决于潜在消费者将该商标与特定来源联系起来的程度。”一些司法意见也表现出类似的倾向:“虽然从技术上讲,JBJ是一个强势商标,但在商业实践中,它只是一个弱势商标,因为消费者几乎不知道这个商标。”

“裁定商标具有固有显著性并不能保证该商标是强商标,因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有强显著性。”这说明固有显著性对商标的实际显著性影响不大。

三、现实意义和潜在意义

在商标保护实践中,显著性不能像算术那样严格量化。“当一个标志具有很强的显著性时,就不可能进行一般性的描述。比如通过设定一个百分比,当把一个标识视为商标的消费者达到那个百分比,这个标识就具有显著性。”显然,如果市场上所有的消费者都意识到一个商标是相关产品的制造商或服务提供商,那么它就是一个强商标。相反,如果没有人认为logo具有上述功能,那就一点意义都没有。

然而,在现实中,没有一个分界点可以量化为一个具体的百分比。低于这个分界点,原本显著的商标就不再显著。对于那些人们很少购买、使用年限较长的商品或服务,普通消费者只是偶尔光顾这类市场,直到有这样的需求,人们才会完全关注这类商品或服务。其他品牌的商品或服务,对整个社会的影响力都很大,即使是完全没有购买需求的人,也会充分关注。因此,即使要确定一个量化的分界点,分界点的具体百分比也应根据货物或服务的类型而有所不同,这使得这种量化不切实际。

因此,试图量化显著性混淆了两个概念:一是公众对一个商标的实际认可;第二,商标在相关市场上表明产品或服务来源的能力。商标的实际识别往往可以通过市场调研来量化,而商标对商品或服务来源的标记能力则很难量化,因为它同时包含了实际和潜在的标记能力。因此,实际认知度并不是衡量一个标志区分产品能力的标准。

显然,意义可以分为实际意义和潜在意义。我国学者对此也有论述:“商标的显著性或可识别性,即能够发挥显著作用的特征,只应理解为一种可能性,并不一定需要在现实生活中实际具备。”实际显著性低的商标可能具有高的潜在显著性。实际显著性往往代表商标的实际市场认可度,而潜在显著性只是被认可的可能性。这样,潜在意义似乎等于内在意义,而实际意义似乎对应于后天意义。事实上,情况并不总是如此。固有显著性低的商标,如CocaCola、微软等,原本是描述性的,也可以成为强商标,因此具有较高的潜在显著性,事实上也具有较高的实际显著性。潜在意义能否充分实现,主要取决于商标所有人的营销能力和力度,与商标本身的属性关系不大。这样企业最初对商标的选择和设计就没有人们想象的那么重要了。当然,实际意义和后天意义确实可以划等号。