民法包括总论、财产权、债权、知识产权、婚姻家庭、人身权和侵权责任法。法律之间的关系是什么?
先说民法内部的知识体系。
Bürgerliches Recht(民法)是调整私人个体之间一般社会生活的法律,是私法的一般法律。“民法规定的主要内容是权利义务主体(自然人和法人)、财产关系(以所有权、契约和各种交易为中心)、身份关系(以婚姻家庭制度为中心)和权利义务的变动。”[1]因此,传统民法的研究主要集中在民法通则、物权法、债的关系法(主要是合同法和侵权法)、亲属法和继承法。以前学习民法一般有三门必修课,分别是民法通则、物权法、债法,都是基于这个基本观点。但我认为,由于现代社会民事责任和法律关系理论的发展,侵权法作为一门单独的必修课也应该得到重视和学习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法逐渐成为一门独立的学科。联系我们自己的现实生活,从规范内容来看,这些确实应该成为私法领域最重要的“普通法”。一个有趣的现象是,国家教育部门最近将民法学科命名为“民商法”;法院系统也把所谓的“经济法院”全部改成了“民事法院”,这其实是对当时流行的“经济法”观念的“矫枉过正”。国家教育部门将民法称为民商法,意在强调商法的内容不一定是经济法的“经济”或“调整对象”,而应明确纳入民法的学习范围。[2]自然,民法和民商法理论没有两面性。
德国法学家拉德布鲁赫(1878-1949)说,“商法基于私法中个人主义的本质,是为那些极其自私和聪明的人设计的,他们善于识别自己的利益,毫无顾忌地追求自己的利益。”因此,“至少在个人主义的法律时代,商法始终扮演着一般私法和深度收费的先驱角色。”[3]更有甚者,自1894年起,德国学者理查德(Jakob Riesser,1853-1932)撰写《德国民法草案中的商法概念及其影响》,提出“民法的商业化”[4](Komuerzialiscerung des Buger Luheu Rechts)。而专注于具体制度的学习者则认为商法具有公法的性质:“在商法中,有许多公法的规定,如公司法中的登记程序和各种处罚以及保险法中的处罚,使商法形成了公法。”[5]这种看似矛盾的现象,其实是一样的:极大的自由导致极度的焦虑,需要从本质上抽象出明确的形式,以便于社会、经济、贸易的交流;而经济交往的便利性对交易安全、秩序稳定和公共利益构成了一定的威胁。商法是在个人和社会之间发展变化的。事实上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就不是“绝对的”,只是在讨论问题的出发点或“标准”时,将其定义为“权利”,称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才能理解拉德布鲁赫的论断:“商法和劳动法构成了现代私法的两极,即个人主义和社会”[6]。当然,瑞士民法典颁布后,经过长时间反复讨论民商法一体化,商法是私法一般法的局面并未出现,民法成为私法“特别法”的危险也基本消除。但这一现象提醒我们,即使在学习传统民法的时候,对商法的学习和关注也确实是不可或缺的。
经济法(Recht der wirtschaft)的概念是由德国学者倡导的。第一次世界大战前后,随着资本主义经济的高度集中,出现了“卡特尔”、“托拉斯”、“康采恩”等大量排他性或联合性的经济形式,不仅损害了其他竞争者和消费者的利益,也威胁了民主自由的经济竞争秩序。因此,许多国家采取了积极干预和控制经济的政策,这导致了一些关于经济监管的立法。此外,有人认为,这个庞大的经济组织的日益壮大,最终会影响平民政治的社会基础。这是经济法概念提出的社会背景。但由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神格格不入,虽然在战时经济中发挥了一定作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种不确定状态。拉德布鲁赫教授说,“经济法是一个新的法律领域,还是仅仅是一种法律思维方法在各个领域的应用,这是值得商榷的。”[7]但是,在经济转轨时期的社会主义国家,这种国家调控经济的思想发挥了重要作用,也促进了经济法在这些国家的大发展。值得庆幸的是,由于经济法的“独立性”在于“关于促进经济发展的企业及其经济行为的特别法”[8],它与商法(特别是公司法)中的民事主体制度、企业组织和活动交叉,影响了商事法律制度的GAI性质,而且由于本质上无法与商法区分,经济法有向民商法“回归”的倾向。
此外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容——反垄断法和限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然运用公权力干预民事主体及其市场行为,但其价值目标仍然是追求其他民事主体自由真实的意志表达和由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部近日起草的《中华人民共和国反垄断法(第二十三稿)》第1条对“反垄断”的目的进行了解释,即“为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公众的利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”草案第三条具体列举了禁止垄断的情形如下:“是指下列排除、限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公众利益的行为: (一)经营者之间的协议、决定或者其他协调行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(3)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力。”可见,反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求也体现了民法所蕴含的“私法精神”。解释这些,并不是要与经济法“抢地盘”,相反,意在说明经济法的研究与民法密切相关,甚至密不可分,这是我们所要研究的;同时也是我们观察和理解经济社会问题的新视角。
有一种观点认为,在公法和私法之间还存在一种“社会法”,如上述经济法、工会法、劳动法、社会保险法、社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注国家,私法关注个人,社会法关注社会本身。由此产生的对相关法域的研究也可以称为“社会法”。梅迪库斯教授认为,私法与公法的实质性区别在于:在私法中,自由的、不需要解释的决定通常占主导地位;在公法中,占主导地位的是那些受约束的决定。而且,只有在权利滥用的情况下才会有例外。另一方面,也没有必要把私法中受约束的部分分离出来,单独称之为“社会法”。结果,“私法中是否有一些明确规定的部分,大概很难确定。因为在私法上,也处处有对权利滥用的监督和审查。”[9]社会法学的这种提法,不同于我们常说的法学流派意义上的“法社会学”(法律社会学)或“社会法学”(社会学法学)。社会法的产生是社会化加剧后国家社会政策的结果。这里以社会保险为例来说明这个社会法的产生。1845普鲁士工业法确立了强制劳动保险制度,这是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相卡尔·奥托·爱德华·利奥波德·冯·俾斯麦(1815-1898),在德国推行Krankenversicherungsgesetz,并于次年颁布了《工伤保险法》。1988颁布新法,救助公仆、军人灾害。至1889,残疾人养老保险法(Invalidit?德国社会保险法的基础。在西方国家中,德国一直比较保守,注重国家和社会利益,所以这个社会保险政策基本上是在19年底建立的。相比较而言,其他大多数西方国家都是在20世纪上半叶引进的。法国的社会保险起源于1930持有的疾病保险、生育保险、残疾保险、养老保险、死亡保险等综合性社会保险,但最初并不包括失业保险和工伤保险。但此后逐渐增加,65岁以上辞职工伤赔偿全部纳入社会保险。在英国,1912实行国民健康保险和失业保险,1925实行国民缴费型养老金。二战后,这些保险被整合为“国民保险”,1946年8月颁布了《国民保险法》。《社会保障法》直到1935才在美国出现。除了补贴各州开展失业保险外,联邦政府还在全国范围内开展老年幸存者和残疾保险(ASDI)。日本6月1927+10月1实施健保法;此后,船员保险(1939)、职工年金保险(1942,现改为“健康福利年金”)也相继实施。[10]
此时的中国正处于战乱频发之中,政府无力实施这些社会福利政策。新中国成立后,在计划体制下,一切靠单位和政府,不需要社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,需要在全国范围内建立包括社会保险在内的社会保障体系。其实这些社会政策除了行业管理外,大多涉及法律关系中的雇佣合同、保险合同、损害赔偿等,这些都是民法的基本内容,只是有一些特殊的条款或规定。[11]也正是因为这个原因,国家教育部门明确将劳动法和社会保障法纳入民商法学习。记得我1999北京大学硕士毕业的时候,毕业证上已经做了这么复杂的备注:“民商法专业(含劳动法、社会保障法研究方向)”。无论是过去还是现在,劳动法和社会保障法都是作为经济法的一部分存在于很多大学和研究机构中。从另一个角度看,反垄断和反不正当竞争其实只是一种经济政策,应该算是一种社会法。当然,理顺这些关系需要一段时间,但这只是时间问题。即使还有一些模糊不清的地方,研究其中的内容也是民法不可或缺的一部分。
环境法和科技法是两个独特的学科。作为民法的一个分支,自然资源的所有权和利用、环境侵权和救济都没有错。为了维护社会的可持续发展和公众的利益,2003年9月1日实施的《中华人民共和国环境影响评价法》[12]第三章对建设单位规定了一些社会义务,这并不妨碍私法本身的性质。最近我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13]然而,这些相关规范中有许多是行政规范。而且诉讼(尤其是集体诉讼)问题很多,鱼龙混杂。这是我们在理解环境法的时候需要有一个清晰的认识。同时,国家教育部门正式将这门学科命名为“环境与自然资源保护法”(?),其目的是保护日益恶化的自然资源、生态系统和环境。
在讨论科学、技术和法律问题时,各国政府都以科学研究自由和促进本国科学技术发展为目标。1993颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》也是为了促进科学技术的发展。我最近在研究国家中长期科技发展规划的法制建设时,建议考虑《中华人民共和国科学技术基本法》。然而,无论这一建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观将逐渐渗透到我们的社会生活中,并将在不久的将来得到满足。比如,我认为即使在涉及国家安全的问题上,也要树立大的科技安全观和发展观。比如,关于国家信息安全,要突破传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益之间的平衡,即个人、社会和国家的利益,树立积极的信息安全观和信息安全保障观,就像2000年俄罗斯联邦信息安全观[14]。从宏观上看,与信息安全和信息安全保障相关的公民权利、信息产业、政务公开和信息系统的整合,既顺应了信息社会发展的特征,也体现了一种面向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律的指导思想上,即从过去的“管理法”转变为管理、引导、服务相结合的法律保障体系。其实科技发展也有技术犯罪。但因为没有太多专门的法律(多为技术)问题,所以《中小企业技术促进法》、《国家科学研究组织法》、《创业投资基金法》、《科技创新条例》的出台,以及网络侵权、电子合同、基因隐私等问题,其实都是民商事制度的延伸。作为促进科技进步的国家社会政策,也可以纳入“社会法”的谱系。然而令人遗憾的是,国家教育部门已经将这一学科纳入行政法的范畴,其他一些关于技术证据的问题也被纳入了诉讼法。这种考虑很可能是因为早期的科技法教学和研究主要集中在一些行政法规和政策上。但近年来,科技法的研究正在逐渐改变这一现象。
知识产权法是近年来新兴的一门学科。目前人们已经不再争论知识产权是否具有“国家授予”和行政法的特征,基本确立其权利是私权,是民事权利。但是其中涉及的行政审查(尤其是一些实体审查)和程序规范,确实让学民法的人感觉到一些不适应或者不可理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统产权的融合,试图建立包括知识产权在内的新型产权制度;首先,强调知识产权法的独特性,试图从权利对象、内容、方法和价值取向上找到知识产权法的独立性。此外,还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业的知识产权发展战略。这个问题更多的是与国家促进科技和产业发展的政策有关,应该由科技法(或社会法)来研究。一位政府官员的话可以形象地说明两者的关系。科技部正在和国家知识产权局的两位官员聊天。科技部的人说:“如果中国科技创新不足,产业技术发展薄弱,专利申请少,国务院就打我们的板子;如果我们的知识产权法律制度不健全,专利申请审查有问题,那国务院就打你的板子。”这种说法虽然不一定符合法治原则,但大致如此。
虽然在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究取得了很大进展,但知识产权的身份性质越来越不应该被学者们所忽视。而且由于知识产权在物权法和身份法上的特点,更符合传统民法的分类和研究方法,知识产权法一直是民商法专业下的一个研究方向。诚然,知识产权法学者(尤其是北京大学知识产权学院的部分学者)近期提出,知识产权法应作为法学下的一门二级学科,独立于民商法(近日在上海召开的中国高校知识产权研究院也向全国发出倡议和呼吁),甚至上海提出了“知识产权兴市”战略,试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一门学科。但是,这种学科本位主义与国家或地方发展战略格格不入。
从国际法的角度来看,民事交往中涉外关系的法律适用通常被称为“国际私法”。其中,其基本规范是冲突法规范。在目前关于制定中国民法典的讨论中,这个问题也被讨论的比较多。国际私法集中化的近期发展趋势有两种表现:一种是将国际私法作为民法典的一部分予以保留,并设立专章;另一种是制定专门的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议将其“编纂”而不列入民法典,并主持起草了《国际私法示范法》,共六稿,其中有五章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则[15]国际上,瑞士、罗马尼亚、意大利、列支敦士登、突尼斯等都采用了这种模式。而我国在5438年6月+2002年2月提交全国人大审议的民法草案并没有采纳这一建议,这也是许多国家采用的立法模式。诚然,立法和课题研究是有区别的。这种讨论并不影响民法必须研究它。我个人认为,“从具体内容来看,国际私法包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三个部分,是民法适用的基本规范。正是因为这个原因,早期的国际私法立法大多散见于民法典或单独的民商法之中。即使在今天,国际私法领域也有集中化的趋势,立法形式之一仍然是在民法典中设立专章,如加拿大魁北克省国民议会通过的民法典新著X,19915438+08,美国路易斯安那州生效,1992。[16]
听了我的观点,你可能会觉得这里面有一点甚至很多的“学科沙文主义”。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,要研究的内容是非常广泛的。而且,其实我只是从一个截面上解释了民法的知识结构。如果纵向看,还包括我们习惯视为历史范畴的法制史问题(尤其是罗马法)。私法史不仅是民法知识体系的一部分,也是一门方法论知识。以我个人的观点来看,仅从横断面或平面来看,民法的内在知识结构至少包括以下五个方面。当然,必须指出,这种划分并不意味着民法内部存在如此鲜明的知识体系,不可避免地存在相互交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的是从民法的角度突出相关学科的方向和视角,为梳理民法知识提供一个参照甚至批判的坐标。仅此而已!
第一,传统民法
(1)民法概论
(2)人格权法
(3)亲属法
(4)继承法
(5)财产法
(六)债的关系法的一般原则
(7)合同法
(8)侵权法
(九)涉外民事关系的法律适用
第二,商法
商法概论
(2)公司法
(3)票据法
(4)保险法
(5)金融法
(6)证券法
(7)海事法
三。知识产权法
(1)知识产权法概述
(2)专利法
(3)版权法
(4)商标法
第四,经济法
(一)经济法的基本理论
(2)反垄断法
(3)反不正当竞争法
动词 (verb的缩写)社会法
(一)社会法的基本理论
(2)劳动法
(3)社会保障法
(4)环境法
(5)科学技术法
(初稿写于2003年6月165438+10月65438+2月武汉;65438年2月28日在北京修订定稿)
作者简介:易,男,华中科技大学法学院教授,中国社会科学院法学研究所博士后研究员,《私法》编辑部主编。电子邮件:yijiming@263.net。
[1]石启阳:《民法通则》,台北:三民出版公司,2006年6月,1,10,第1页。
[2]我国台湾省学者过去对学科划分和研究内容几乎形成了一个总的看法:“商事法律制度是指一切与商事有关的法律。由于商事涵盖了各类企业的经济生活,有人用经济法来代替传统的商法,如公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等统称为经济法。比如中国大陆就是。”参见刘玉生《商法》,台北:三民书局股份有限公司1998,3月修订第一版,第1页。
[3]参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱琳译,北京:中国大百科全书出版社,7月1997,第1页,第72-73页。
[4] Der。恩弗卢斯。一个汉堡形的地衣覆盖了整个花园。德国,1894。
[5]刘兴山:《商法》,台北:中华图书出版有限公司,2002年3月第一版,第3-4页。
[6][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健朱琳译,北京:中国大百科全书出版社,7月1,第76页。
[7][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健朱琳译,北京:中国大百科全书出版社,7月1,第80页。
[8] Kaskel,Gegenstand and Systematisher anf Bau des Wirtschaftser echts als rechts disziplirs and lehe fach。JW。1926.美国11。ff,insbes S.12。
【9】参与【德】迪特?医生。德国民法概论。邵建东译。北京:法律出版社,2000年。
[10]参见何(主编):《吴韵社会科学大辞典》第6卷?法学,台北:台湾省商务印书馆,第一版,6月1999,第172页。
[11]比如拉德布鲁赫教授认为,劳动法是基于民法的思想取向。而民法只规定了具体的承包人和具体的劳动合同,对企业的统一性一无所知;劳动法不同于抽象的民法,它体现了作为企业主、工人和雇员的人,不仅是个人,还包括工会和企业,不仅是自由契约,还包括构成所谓自由契约背景的重大经济权力斗争。所以,“劳动法的特点恰恰在这里:更贴近现实生活。”参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱琳译,北京:中国大百科全书出版社,1,0997年7月,第80-81页。
[12]2002年10月28日NPC第九届人大常委会第三十次会议通过;同日,第77号总统令颁布。
[13]这是国家中长期科技发展规划战略中科技发展法制与政策课题组的一个子课题研究报告(本人主持)的成果,“未来20年我国科技法制建设的主要任务”。组长是罗玉忠教授;子项目报告人王志强,高级工程师,国家气象局政策法规司副司长。
[14]该框架于2000年6月23日由俄罗斯联邦安全委员会通过,并于2000年9月9日由俄罗斯总统弗拉基米尔·普京批准。概念分为四个部分***11,是纲领性文件(或称“概念文件”)。虽然该框架建立在发展国内信息产业和避免依赖外国计算机、电信设备和软件的基础上,但它实际上实现了俄罗斯宪法关于公民私人生活、个人秘密和通信秘密在信息领域不可侵犯的规定。在西方国家的信息安全领域,一般需要将公民个人权利(如隐私和言论自由)的保护与政府政策的信息安全、信息系统的安全以及信息基础设施、信息技术和信息产业的发展联系起来。例如,欧美从20世纪60年代就开始讨论保护个人数据的立法。特别值得注意的是,美国在1995+00年6月发布了《个人隐私与国家信息基础设施》白皮书,全面阐述了利用市场机制保护个人隐私的新思路。
[15]参见《中国国际私法协会:中华人民共和国示范法》,北京:法律出版社,2000年8月,第1期。
[16]易:私法整体之学,载于易(编。):私法第1卷2/卷2,北京:北京大学出版社,2002年3月,第1版,第28-29页。
易纪明中国社会科学院法学研究所教授