超出授权范围使用商标是侵权还是违约?
上述纠纷都是由被授权许可使用商标的一方违反约定的许可范围生产或销售商标引起的,但这两种行为在定性上并不完全相同。
越权使用商标的生产行为。
该类型主要包括违反与许可人约定的数量、时间或商品类别,生产印有许可人商标的商品。因为这类行为不仅违反合同,构成违约,而且侵犯了许可方的商标权,构成侵权,许可方有权选择援引合同法或商标法,在违约损害和侵权损害之间选择要求被许可方承担赔偿责任。
超出许可范围使用商标构成违约并不难理解,但为什么这种行为也构成侵犯商标权呢?比如某厂商为某商标权人代工某商品,合同规定生产500件,但厂商实际生产了600件。对于超出范围的100件,虽然在商标使用上存在未经授权的权利瑕疵,但其质量、原材料、工艺、实际生产厂家与其他500件并无区别。那么,这种行为怎么会侵犯商标权呢?这要从商标权的本质来分析。
商标权本质上是商标所有人对特定符号和特定商品之间对应关系的控制权,而不是对商标符号的支配权。商标侵权的本质不是歪曲、篡改、替换实物标记,而是切断商标标记与制造商的联系,欺骗消费者产生混淆和误解,窃取商标所有人诚实劳动积累的商誉。换句话说,商标是特定的商业标识与特定的商品或服务之间的联系,而不是商业标识本身。
因此,商标保护是通过苦心经营来保护商品生产者和服务者与商标之间的联系,而不是保护商业标识本身。
要实现商标权的效力,需要将商标与产品结合起来,但这种结合只能属于商标权人。未经合法授权,其他任何个人或者组织不得将商标与产品结合使用。违反与许可方的约定,超数量、超时间或者超商品类别使用许可方的商标,将商品与商标结合,实际虚构其与商品所标明的来源的关系,挪用和?骑马?商标权人的商誉丧失,本应属于商标权人的商业利益被攫取。另外,这种商品进入市场后,也会占用商标权人的市场份额,导致其市场需求减少。
这种行为除了损害商标的指示功能,还会损害商标的质量保证功能。违反与许可方约定的数量、时间或商品类别使用许可方的商标,很可能使这部分商品的生产脱离授权商标使用方的监督和质量控制,同时由于不是正品的商品很可能在维修服务和后期保障方面被商标所有人拒绝,从而损害消费者利益, 并进而降低商标权人的商誉,导致其市场评价持续下降,从而构成对商标权人的侵权。
超越许可范围销售使用许可方商标的商品的行为。
这种行为包括超出许可方约定的数量、时间或地域范围销售带有许可方商标的商品。
超出许可范围销售使用许可方商标的商品的行为,因为实质上并没有侵犯许可方的商标专用权,所以属于另一类。与未经商标权人许可擅自制造商品不同,销售者超出许可范围的行为所涉及的商品是经商标权人许可而生产的商品。其进入市场后,并未切断商品与其生产来源之间的联系,行为人也未造成消费者对商品来源的混淆和误认,故其行为不构成商标侵权。
但由于这种行为构成违约,商标所有人可以主张违约责任。事实上,超出许可方约定的数量、时间或区域销售使用许可方商标的商品,也可能构成对许可方或利益相关方的不正当竞争。比如商标许可方只和被许可方约定被许可方在上海销售其商品,其他地区自行经营。如果被许可人将商品运输到上海以外的地区销售,将影响商标许可人在当地的垄断地位,从而损害其市场份额,构成不正当竞争。
对于这种行为,从法律适用和举证难度来看,主张违约责任比不正当竞争更有利。
此外,不正当竞争造成的损失也可以涵盖在违约赔偿范围内,因此这类行为一般仍是主张违约责任的首选。