如何认定加工合同中的商标侵权

(一)承包人是否是该商标的使用者

根据合同法的规定，加工承揽是指承揽人按照定作方的要求完成工作，交付工作成果，定作方支付报酬。在涉及贴牌加工的加工合同中，加工承揽人只是根据定作方的指示将商标应用于商品，承揽人的行为只是一种物理附着行为，为定作方使用商标提供了必要的技术条件。真正使用商标的，其实是订货方。另外，根据加工合同的特点，加工合同的法律后果应归于定作方，所以即使在加工合同过程中发生商标侵权，其结果也应归于定作方，承包方不承担侵权后果。

如上海市高级人民法院民三(执)终字(2009)第65号判决书中认为:“在定牌加工关系中，虽然国内加工者在产品上标注商标的行为在形式上是由加工者实施的，但商标的真正使用人仍是境外当事人。”

在广州市中级人民法院(2009)第65号民三(知)终字判决书中，也认定:“博宏公司在产品上标注被控侵权标识的行为，形式上是加工方实施的，但实质上是基于肯尼亚澳柯玛数码非洲公司的授权加工行为，肯尼亚澳柯玛数码非洲公司拥有涉案商标的使用权。波鸿的产品虽然在中国生产，但都是出口到肯尼亚，并不在中国国内市场销售流通。波鸿公司在这些商品上使用“澳柯玛”标识，不能产生识别我国产品来源的功能，不起到商标识别的作用，故该行为不属于商标使用。”

(二)加工承包方的使用是否属于商标使用。

2013《商标法》规定，商标的使用是指:“在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标标识商品的来源。”对于商标的使用，规定了两个要求:

(1)形式要件，包括在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书中使用商标，在广告、展览等商业活动中使用商标为服务商标和商品商标；(2)功能要素，用于识别商品来源。就加工承揽而言，承揽人可能自己参与侵权商标的生产，将侵权商标粘贴在商品、商品包装或容器等上。，这无疑符合商标使用的形式要求。但商标的使用也要求商标的使用能够实现识别商品来源的功能。从字面上看，识别货源就是识别自己的货源，而不是识别别人的货源。对于加工承揽人来说，在加工承揽过程中使用商标不是为了标识自己的商品来源，而是为了标识他人的商品来源，不符合标识他人商品来源的功能。此外，承包商的加工和承包全过程都在承包商的工厂进行。在加工承揽活动完成之前，商标的使用只是在承揽人和定作人之间进行，不会面对相关公众，其识别功能不会实现，因此不属于商标法意义上的商标使用。

商标侵权有两个要素:

第一，使用他人的商标；

第二，有混淆的可能。

由以上论述可知，在加工承揽活动中，虽然承揽人形式上使用涉案商标，但实际使用人是定作方；且其用途不能起到鉴别商品来源的作用；不会造成加工和签约过程中的混乱。因此，承包方在加工承包过程中对商标的使用不构成对商标的直接侵权。

第二，包工头在加工承包过程中是否构成间接侵权？

既然承包方在加工承包过程中使用商标不构成直接侵权，那么承包方是否有可能构成间接侵权？《侵权责任法》规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的，与行为人承担连带责任。”间接侵权主要包括教唆侵权和帮助侵权两种。一般来说，不存在承办人诱导定作方侵权的情况，这里只讨论帮助侵权的情况。

帮助侵权的一般要素是:

1)直接侵权的存在；

2)主观过错；

3)客观上有帮助的行为。

具体到来料加工合同，分为两种情况:

一种是涉外代工；

另一种是普通合同处理。对于涉外贴牌加工，由于商标的地域性，订购方在境外销售带有境内权利人商标的商品，不侵犯权利人的商标权。对于普通的加工合同，直接侵权是存在的，因为订货方实际上使用了他人的商标。过错的认定主要体现在对承包人注意义务的认定上，在两个地方司法文件中都有规定。