知识产权法律赔偿的适用研究_知识产权许可中的反垄断研究
一、知识产权法定赔偿的立法和司法实践
为了有效保护权利人的合法权益，TRIPs协议和许多国家的知识产权立法都规定了知识产权侵权损害的法定赔偿制度。所谓法定赔偿，是指知识产权法规定的非法侵犯知识产权所造成的损害，应当得到赔偿的具体数额(或数额范围)。人民法院无法查明受害人的实际损失和侵权人的获利数额，或者受害人按照法定最低赔偿额直接请求赔偿的，人民法院应当依法确定赔偿数额。在我国，知识产权损害法定赔偿是修订后的《商标法》和《著作权法》确立的一项全新制度。《商标法》第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人所遭受的损失难以确定的，人民法院应当根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。《著作权法》第四十八条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院应当根据侵权情节，判决五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》也规定了类似内容。当权利人的损失或者侵权人的利益难以确定，专利许可费没有参考依据，或者专利许可费明显不合理时，赔偿数额一般在5000元至30万元之间确定，最高不超过50万元。
在司法实践中，相当多的案件适用了法律赔偿。然而，当我们翻阅适用法定赔偿的知识产权侵权案件时，会发现大量的判决在证据分析和推理部分对侵权的认定投入了大量的笔墨，但在损害赔偿部分，一般没有具体分析裁量因素及其在确定赔偿金额中的作用，有的甚至没有说明法院考虑了哪些因素。之所以会出现这种现象，笔者认为，主要是由于以下原因。第一，损害赔偿举证责任确实非常困难或者当事人懒于举证，导致审判实践中原告败诉的证据不足，被告违法所得的证据不能采信。由于种种似是而非、模糊不清的事实，法官只能适用法定赔偿做出判决。二是由于法定赔偿的法律规定比较抽象，没有具体准确的数额，需要法官根据各种因素在法定范围内决定合理的数额。赔偿金额的确定是法官通过评价证据自由裁量的结果，而这种评价证据的过程在判决书中很难表达，怕“说多了”只好略过。
二、知识产权法律赔偿适用中的一些问题
(一)法定赔偿应遵循补偿原则
在知识产权侵权赔偿案件的审理中，法官根据审理查明的事实认定侵权人的侵权责任时，如何满足权利人的赔偿请求，如何确定侵权人的赔偿数额，需要遵循一定的赔偿原则。我国现行知识产权法没有明确规定侵权损害赔偿原则，在理论和实践中存在争议。关于法定赔偿的赔偿原则，一种观点认为法定赔偿是与全部赔偿原则并列的单独赔偿原则，另一种观点认为知识产权侵权损害赔偿原则分为全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则，法定赔偿只是全部赔偿的一种计算方法。笔者赞同后一种观点，即法定赔偿的适用应遵循全额赔偿的原则。TRIPS协议也强调了全面补偿原则。
全额赔偿原则，又称填补原则，是指侵权人在全部损失限额内，对权利人进行全额赔偿。其性质是填补权利人的实际损失。全部赔偿原则有以下特点:①全部赔偿原则是对受害人的全部损失进行赔偿，即损失赔偿多少，赔偿的数额既不是部分赔偿，也不是超额赔偿。(2)全部赔偿原则是赔偿受害人的全部损失，包括直接损失和间接损失。比如权利人损失的利润，权利人为保护自己的权利而支付的合理费用等。(3)全部赔偿原则，赔偿金额往往被推定为侵权人的非法利益。由于知识产权不依赖于特定的载体，一旦公开，权利人很难实际控制和占有，计算权利人的总损失可以等于侵权人的非法利益。因此，我们在适用法定赔偿时，所确定的侵权赔偿数额应当能够完全、足额补偿权利人因侵权所遭受的损失。理想情况下，确定的赔偿金额不应大于或小于权利人的损失。但法定赔偿本质上是一种损害赔偿的推定，是在数额难以计算的情况下，通过当事人向法院提出请求，由法官在审判中根据案件特点、查明的事实等因素对权利人的实际损失进行估计而确定的一种赔偿数额。如此确定的数额可以超过或者接近实际损失，也可以不完全等于债权人的实际损失，但这种推定仍应当以债权人的实际损失为依据。在采用全额赔偿原则的国家，估计金额被假定为实际损失。
(二)法定赔偿责任原则
关于侵犯知识产权的赔偿责任，在肯定过错责任原则为一般原则的前提下，学界和司法界普遍主张采用双重责任原则，即在采用过错责任原则的基础上补充其他责任原则。TRIPS协议第45条涉及知识产权侵权损害的归责原则和私法救济，对各缔约方的相关国内立法具有普遍指导意义。TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿。该条第1款明确规定，承担损害赔偿责任的前提是“知道或者有充分理由知道”，即主观过错，也就是说，知识产权侵权赔偿以侵权人的过错为基础，肯定了过错责任原则是知识产权侵权赔偿的基本原则。该条第二款规定了在“适当场合”适用无过错责任原则的例外，排除了对无过错的间接侵权人支付法律赔偿的部分责任。在“适当场合”适用无过错责任原则，主要是指在一些侵权损害特别严重的案件中，侵权人通过侵权活动获取巨额利益，或者侵权情节相当严重，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼时间过长，导致权利人大量支出。可见，无过错责任作为归责原则，仅限于重大侵权行为的个别案例，在此缺乏普遍价值。因此，作为TRIPS协议的缔约方，我国知识产权法定赔偿的归责原则应以过错责任为一般原则，无过错责任为例外。
(三)法定赔偿的适用条件和当事人的权利选择
从我国现行知识产权立法和最高人民法院司法解释关于赔偿计算方法适用顺序的规定来看，诉讼程序中存在法定赔偿和其他损害赔偿计算方法的适用顺序。《著作权法》和《商标法》都规定，只有在权利人的实际损失和侵权人的违法所得无法确定的情况下，才能适用法律赔偿。对于专利侵权，还应满足无专利许可费可参考或专利许可费明显不合理的条件。只能申请法律赔偿。换句话说，法律上的赔偿方式永远是倒序的。可见，我国知识产权法律赔偿的适用在侵权赔偿数额的确定方式上是互补的。
在审判实践中，容易出现以下问题:①权利人起诉时直接请求法院适用法定赔偿责令侵权人支付一定数额的赔偿金，人民法院该怎么办；②如果权利人主张以实际损失为计算依据，但提供的证据不足以证明其损失，且侵权人的侵权获利无法查明，在权利人不适用法定赔偿的情况下，法院能否直接适用法定赔偿？(3)在著作权侵权纠纷中，侵权人侵犯权利人多部作品时，法定赔偿数额是以一个案件为单位还是以一部侵权作品为计算单位？
(1)如果当事人直接请求适用法定赔偿方式，笔者认为，在这种情况下，法院不能简单地以当事人选择赔偿方式不当为由驳回其诉讼请求。一方面要充分体现当事人处分其民事权利的权利，即权利人可以向法院提出法定赔偿请求，另一方面要体现立法精神，即权利人提出法定赔偿请求时应当说明理由。法官应当首先向当事人行使解释权，告知原告就申请法定赔偿的理由和事实举证。原告提供的证据能够证明侵权人的损失数额或者获利数额的，可以确定赔偿数额。不能确定的，法官可以在法定赔偿幅度内酌情确定赔偿数额。如果原告拒绝举证，可能会让他承担败诉的风险。
(2)关于法院是否可以直接适用法定赔偿，笔者认为，如果权利人主张以实际损失或者侵权人的利润作为赔偿计算的依据，但经过法院审理后，发现权利人提供的证据不足以确认其实际损失、侵权人的侵权利润无法确定，此时应当允许权利人在法庭辩论终结前提出法定赔偿请求，如果权利人没有提出。人民法院根据审理案件查明的情况，认为符合法定赔偿适用条件的，可以依职权适用法定赔偿。需要注意的是，应当严格把握法定赔偿的适用条件。权利人的实际损失和侵权人的侵权利润能够基本查明，或者能够根据案件具体情况和充分证据确定赔偿数额的，不应直接适用法定赔偿。
(3)在著作权侵权纠纷中，侵权人侵犯权利人数件作品，适用法定赔偿时，笔者认为不应以一件为单位，而应以一件作品为计算单位，每件作品在50万元以下酌情处理，然后相加确定最终赔偿数额。
(四)适用法定赔偿确定赔偿数额时应当考虑的因素。
在适用法定赔偿时，法官不会凭空臆断。但要根据案件的实际情况，综合考虑各种因素，使赔偿数额尽可能合理。著作权法、商标法以及最高人民法院的相关司法解释都规定，人民法院应当根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。笔者认为，法官在适用法定赔偿时，一般应考虑以下因素。
1一般情况下，权利人可能吃亏，侵权人可能得利。
法官根据案件的具体情况确定赔偿数额时，最根本的考虑应该是权利人可能的实际损失和侵权人可能的侵权收益。通过比较两者之间的数额，应当在较高数额的基础上酌情在最高幅度内确定赔偿数额。当权利人的实际损失和侵权人的侵权利润不能具体确定，但可能的实际损失明显大于侵权人的可能利润时，法官应当以权利人可能的实际损失为基础酌情确定最高幅度的损害赔偿数额，否则应当以侵权人可能的侵权利润为基础酌情确定赔偿数额。需要注意的是，被侵权人为停止侵权行为所支付的合理费用，如律师费、公证费等，应当计入法定赔偿数额。
2侵权行为及持续时间和影响范围
在侵权行为中，直接侵权的危害一般大于间接侵权，全面侵权的危害大于部分侵权。侵权行为不同，权利人受到的损失和获得的赔偿数额也不同。对于持续时间长、影响范围广的侵权行为，给权利人造成的损害一般较大，应给予更多的赔偿。
3侵权人的主观过错程度
基于知识产权侵权损害赔偿以过错责任为主，无过错责任为例外的归责原则，侵权人的主观过错是确定损害赔偿数额的主要因素。在适用法定赔偿时，要考虑侵权人的主观过错程度。在法定赔偿限额内，对有过错者增加赔偿金额，对无过错者减少赔偿金额，这也是世界上大多数国家在适用法定赔偿时的具体做法。
4侵权造成的后果
这主要是指侵权行为的社会影响，必然会对权利人的商誉或名誉、精神产生一定的负面影响，权利人需要一定的资金和精力来弥补创伤。因此，在确定法定赔偿数额时，侵权行为造成的后果也应是考虑的重要因素。
5 .特定侵权客体的类型和价值
不同类型的知识产权价值不同，同一类型的不同知识产权价值也不同。比如，驰名商标的价值一般大于著名商标，著名商标的价值一般大于一般商标。价值不同的知识产权受到侵害，权利人受到的损失不同，获得的赔偿金额也不同。
(5)法定赔偿和当事人的举证责任。
适用法定赔偿并不意味着权利人不需要提供证据。事实上，权利人仍有义务证明侵权事实的存在、一定的侵权情节以及因非自身原因导致其实际损失或者侵权人受益数额无法确定的事实。但是，举证责任不应过高。同时，对于被告而言，在原告的实际损失无法计算的情况下，如果其不积极证明自己从侵权行为中获益的事实，法官只能在法定赔偿限额内，依据现有事实和证据推断赔偿数额。但适用法定赔偿未必对被告有利，因为法官在估算赔偿数额时一般会根据全额赔偿的原则采取就高不就低的原则。所以被告的举证还是很重要的。
需要注意的是，在司法实践中，适用法定赔偿自由裁量确定的损害赔偿数额不能过低，否则不利于保护权利人的合法权利。另一方面，自由裁量确定的损害赔偿额不能过高，否则会影响权利人主张损害赔偿的积极性，导致权利人在可以主张损害赔偿时放弃举证，以寻求比举证更多的赔偿。理想的酌定损害赔偿额应在保护权利人的合法权利和鼓励权利人积极举证之间取得平衡。要让主张损害赔偿的权利人意识到，在可以主张损害赔偿证据(权利人的实际损失或者侵权人的侵权收益)时，必须积极举证。如果他不举证，预期的法律赔偿可能小于主动举证所能获得的损害赔偿。
(一)法律和司法解释中关于法定赔偿制度的规定应当统一。
现行著作权法、商标法和最高人民法院关于审理专利纠纷案件的司法解释中，关于法定赔偿的适用规定并不一致。笔者认为，各类知识产权侵权损害赔偿适用法定赔偿的条件应基本统一。此外，法定赔偿的适用不应仅限于著作权侵权、商标侵权、专利侵权三类知识产权侵权案件。对于不正当竞争、商业秘密等知识产权侵权案件，通过其他方式难以确定实际损失或者侵权获利数额的，也应当由法律规定赔偿范围，赔偿数额由法官酌情确定。事实上，在司法实践中，不正当竞争等其他知识产权案件中，法官已经适用了法定赔偿。
(二)明确界定法定赔偿原则和归责原则。
鉴于我国现行知识产权法没有明确规定侵权损害法定赔偿的赔偿原则和归责原则，为有效规范法定赔偿的适用，合理确定法定赔偿的数额，笔者建议立法明确规定法定赔偿即全部赔偿原则和以过错责任为主要例外的归责原则。
(三)明确法定赔偿的适用单位
法定赔偿是否适用于作品、商标、专利、案件的计算，在司法实践中存在理解和适用不统一、不规范的问题，法律应对此做出明确规定。
(四)可以直接适用法定赔偿的案件。
为了充分保护权利人的利益，实现司法公正和效率的最大化，笔者认为应当借鉴世界上大多数国家的做法。根据案件性质，赋予部分侵权案件的权利人直接选择适用法律赔偿的权利。根据案件的性质，适用法定赔偿的案件可分为两类。一类是因为当事人很难证明自己有得有失。在当事人经过合理努力证明后，法律赔偿只能适用于权利人的实际损失和侵权人的收益仍难以查明的情况。大多数知识产权侵权案件都属于这一类。一类是侵权性质决定了损失或收益难以确定。比如侵犯作者人身权的案件，法律规定当事人有权直接选择适用法定赔偿。
四。结论
法定赔偿制度的建立，为法官在权利人的实际损失或侵权人的利益难以查清的情况下，及时确定赔偿数额提供了法律依据。但在具体案件的适用过程中，对于如何在法定幅度内确定具体的赔偿数额，法官有相当大的自由裁量权。自由裁量权必然有法官的主观判断，这在很大程度上取决于法官的专业素质和职业道德。如何防止自由裁量权成为执法者的任意裁量权，如何获得法官自由裁量权的合法性和合理性，是我们在适用法定赔偿时需要面对的一个现实而尖锐的问题。司法判决永远不会有内在的权威性和合法性，因为法官有决定权。这就要求我们在立法中做出必要的规定，最大限度地减少法官适用法定赔偿计算赔偿数额时的不确定性，最大限度地克服法官自由裁量权可能带来的随意性，合理确定法定赔偿数额，在为权利人提供有效法律保护的同时，实现权利人利益与社会利益的平衡。