肖像权的法律规制
《民法通则》第100条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。”然而，我国法律中有肖像权的概念，但肖像权的内涵和外延并没有以法律的形式准确界定，其法律含义也没有得到权威性的解释或规定。什么是肖像？按照慈海或者专家的意见，比如中国人民大学的杨立新教授(博士生导师，中国民法典人身侵权部分起草人之一)，人像是“相似，像”的，那些“像”的人是用人物做的形象来比较的。通俗地说，就是“类似于人物的形象”[1]；是指通过绘画、摄影、雕塑、录像、电影、电视等艺术形式，使公民的容貌再现于物质载体上的视觉形象。
肖像权是公民的具体人格权。肖像权是什么？肖像权是公民以自己的肖像所体现的利益为内容的人格权。与其他人格权相比，肖像权的客体本身具有一定的财产利益因素，即因使用而能产生经济利益。肖像画的人格利益中有精神利益和财产利益，特别是财产利益明显。一般来说，一个人漂亮有漂亮的价值，一个人丑有丑的价值，但一般不丑不帅的人很少被请去做广告，这就涉及到人像的审美价值。
权利，拉丁文为“jus”，既指权利，也指法律，包含公平正义的含义[2]。权利又称法定权利，是国家通过法律规定对法律关系主体做或不做某种行为，要求他人做或不做某种行为的许可和保障[3]。分为政治权利、经济权利、社会权利等。，民事权利根据有无财产内容分为财产权(分为财产权和知识产权)和人身权。人身权是指与自身密不可分，没有直接的财产内容就不能转让的民事权利[4]。人身权可分为身份权(基于某一特定身份，如配偶权、亲权、监护权等。)和人格权根据客体是个人利益还是身份关系。人格权是指民事主体需要保持独立人格的权利，以人格利益为客体。人格利益是指民事主体在人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名、名誉、隐私、肖像等方面享有的利益总和[5]。肖像权属于人格权的一种。
肖像权是自然人的人格标识，体现了自然人的外貌属性。其基本内容包括三项:一是在任何时间以任何形式制作肖像的专有权，以及禁止他人非法制作自己肖像的权利；二是专用权，即禁止他人非法使用自己肖像的权利，这里也包括肖像使用权的转让权；第三是利益维护权，除权利人之外的任何人都有不侵犯的义务。
在肖像权的概念上，要注意以下几点:1。法人没有肖像权，因为肖像反映的是自然人的外貌属性，虽然在语言上，比如“事业单位的光辉形象”，有对法人的形象描述；2.肖像权中的肖像在于“像”，仅指脸、五官和“脸”的像。这并不准确。人像不仅可以指“五官”、“脸型”，还可以指自然人的外貌形象在物质载体上的再现。当然主要是指人的面部形象，但不能只理解为“脸”或“五官”。当照片所携带的图像足以确定为什么会再现一个人的图像时，就应该确定该人像是该人的肖像。当然，如果不能判断是谁的肖像，当然也就不能确定谁的肖像被侵权了。在海南省举办的首届人体摄影艺术巡回展览上，门票上印着一位女模特的照片。这张照片是模特的肖像，标题是“美女”。票被用来切掉了这个照片人物的上唇，导致了一场官司。争议的焦点在于是否构成对这张“无脸”照片的擅自使用。3、文字描述，不属于人像的再现，比如某某，尖嘴猴脸，一个常年被堵的鼻子，臭烘烘的，一双甲虫眼闪着讨厌的眼神。这个需要大脑重新处理，不属于肖像权的范畴。如果有侵权，可以用名誉权侵权来解决。4.建筑物没有肖像权，但是根据新著作权法，有作品，是作品的一种。5.与肖像权密切相关的著作权有两种权利，肖像权是基本权利，著作权是派生权利。
第二，侵犯肖像权的构成和肖像权的行使
关于侵犯肖像权的确认，根据《民法通则》第100条“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，只有两个要件。第一项条件在实践中有时过于宽泛，似乎必须随时征得本人同意，增加了三项无“阻止违法事由”。关于“阻却违法事由”，是指虽然实施了法律原则上禁止的行为，但具有法律具体规定的不违法的事由，从而使实施的行为合法，从而阻却违法。主要包括:
(1)公益性:为维护社会需要，如高级任务图片展、不文明行为拍摄及发布批评、通缉逃犯等；
②我的兴趣:出版《寻找你》；
(3)新闻:新闻报道，在集会、队列、仪式中淹没肖像权，不允许主张肖像权。同样，集体照片中的个人不得主张肖像权；
(4)为了记录特定的公共活动，使用参与者的肖像，参与就等于承诺肖像权会被使用。
相反，“以营利为目的”的要件有时过于狭窄，无法保护公民的合法权益。比如有人非法使用他人肖像(比如故意用广角镜头把自己的“獠牙”放在野猪雕像的嘴里)，不是为了牟利，也是为了侵权。所以可以增加“侮辱肖像除外”的限制。总结侵犯肖像权的实践要件:未经本人同意，以营利为目的(侮辱使用除外)，无“阻却非法事由”
第三，侵犯肖像权损失的民事责任
侵犯肖像权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。肖像权侵权的损失一般是精神赔偿，法官有强烈的意愿。关于精神损害赔偿的标准如何确定，《最高法院关于认定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害赔偿的数额根据下列因素确定: (一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2)侵权的手段、场合、行为等具体情况；(三)侵权行为造成的后果；(四)侵权人的利润；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)法院所在地的平均生活水平。法律、行政法规对伤残赔偿、死亡赔偿有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”主要由法官通过上述因素来自由裁量，同时，应区别对待和适当限制的原则。不同地区，不同当事人，不同势力范围，不同案件性质，很难适用一个标准。我认为可以从三个方面来把握赔偿标准:(1)惩罚对加害人的作用；(二)安慰受害者；(3)对社会有教育作用。符合以上三个条件的赔偿金额是正确的。各地区可根据当地经济情况和人均收入水平适当设定限额，但精神损害赔偿金额原则上不应固定，应由法官自由裁量。
例1:屈臣氏搜身:上海一名19岁女大学生在上海屈臣氏日用品有限公司某超市被搜身后愤怒起诉，上海市虹口区人民法院近日判决被告10日内在报纸上向原告钱元赔礼道歉，并赔偿精神损失费等费用25万元。2001年7月8日，原告钱媛离开屈臣氏四川北路店时，门口警报声突然响起。被告不顾原告的反对，强行将其带进办公室进行脱衣检查，什么也没发现。原告强烈抗议，要求被告道歉并赔偿，被告不同意。原告随后起诉至法院，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失等费用50万元。一审判决赔偿精神损失25万元。“屈臣氏”上诉称，消费者没有出示被迫脱裤子的证据，故侵权事实无法认定。但遗憾的是，二审法院在屈臣氏没有提供充分有效证据的情况下，模糊了“是否被强制脱裤子”的细节。实际上支持了屈臣氏的部分诉讼请求，改判为654.38+0万元。这也说明了法官的自由裁量权的范围。
例二:人狗共食:上海租界使领馆区，鸦片战争后，清政府腐败无能，这一带挂着“华人与狗不得入内”的牌子。有消息称，陕西省宝鸡市金台区法院判决“人狗共食”，原告败诉。案情是:1999年8月6日中午，王夫妇到宝鸡向阳餐饮有限责任公司所属的向阳阁饭店就餐..吃饭的时候，两个养着北京巴狗的女人正在用餐桌上餐厅买来的食物喂狗，用的是餐厅常用的餐具。王认为自己的人格尊严受到了侵犯，遂起诉至《消费者权益保护法》，要求餐馆赔偿2.5万元。《消法》第14条规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有尊重其人格尊严和民族风俗习惯的权利”。在“人和狗一起吃饭”的情况下，涉及的是人格尊严的精神赔偿。遗憾的是，法院驳回了原告的诉讼，因为餐馆没有故意。
四、关于肖像权的一些案例。
案件1，刘嘉玲和汕头爱丽丝化妆品公司
汕头市爱丽丝实业有限公司未经香港影星刘嘉玲同意，将其肖像印制在化妆品包装袋上。在上海取证后，刘嘉玲在上海起诉爱丽丝公司，要求停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失654.38+0万。调解结案，赔偿65438+万。我听说大部分都捐给了希望工程。
严格来说，在摄影活动中，只要有下列情形之一，就可以认定为侵犯他人肖像权。
1.未经肖像权人同意，在无妨碍的非法理由下使用肖像权的行为。
未经肖像权人同意而使用肖像的行为，也称为“不当使用他人肖像”。我国民法中关于肖像权的法律规定，基本上都是针对肖像权的“不当使用”。这种不当使用可以分为“以营利为目的”和“以非营利为目的”的非法使用。我们不能认为只要不是以营利为目的，或者征得肖像权人的同意，就可以随意使用公民的肖像而不牟利。这种理解是片面的。我国《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。”《最高人民法院关于执行若干问题的意见(试行)》第139条将这类侵权行为限定为“以营利为目的，利用公民肖像制作广告、商标、装饰橱窗等。”。第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
在未经本人同意非盈利性使用他人肖像的行为中，只有具有阻止侵害理由的行为才是合法的。如新闻报道，公安机关发布的抓捕犯罪嫌疑人的“通缉令”，等等。
肖像权和姓名权一样，都是专有权。个人肖像的占有、使用和处分只能归公民本人所有，未经其同意，其他任何人不得享有。侵犯肖像权的行为不是以营利为目的使用公民的肖像，而是不尊重公民对其肖像的专有权。因此，无论出于什么目的，复制、传播、展览等。公民的肖像权应当得到公民的认可，否则将构成对肖像权的侵犯。
2.擅自制作他人肖像(包括拥有他人照片)。未经本人同意，创作并占有他人肖像(照片)的行为。对于摄影师来说，就是给别人拍照的行为。
肖像是公民“人格”的外在表现，只有我有权决定是否再现自己的形象。肖像作品是否为公开发表或占有而制作(拍摄)，不影响侵犯肖像权的构成。也就是说，虽然没有公开使用，但也构成侵权，比如影楼为了保存而私自打印客户的照片。
第三，恶意侮辱、丑化他人肖像。即行为人恶意侮辱、丑化、玷污、损坏他人肖像或者破坏他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚烧、撕毁或倒挂他人照片，此类行为不仅构成对肖像权的侵害，而且往往构成对名誉权的侵害。
总结一下，在摄影实践中，有三种情况往往构成侵犯肖像权:
近年来，所谓侵犯“肖像权”的报道似乎越来越多。为什么？我觉得原因很多，但归根结底可能有三个:一是摄影师不懂法；二是摄影师以“牟利”为目的，故意侵犯人的肖像权；第三，拍摄者不了解肖像权的法律意义，只要在报纸上看到自己的肖像，就会起诉要求赔偿。
1，“以营利为目的”必须同时满足两个条件:一是未经本人同意使用他人肖像；第二，营利行为侵犯了他人肖像权，即用户主观上希望通过使用他人肖像获取经济利益。但是，所谓的“盈利”并不是我们通常理解的。只要存在主观故意和客观营利行为，无论行为人是否实现营利目的，都构成“营利”事实。
2.以任何形式侵犯他人肖像权(名誉权、荣誉权)的，还应当承担法律责任:即被侵权人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。可见，未经肖像权人许可，不以营利为目的，如果对肖像权人造成实际损害，如对肖像权人造成精神损害，使用者也构成侵权(肖像权)责任。司法实践中，以不牟利为目的，污损、丑化、歪曲公民肖像的案件也不少。
从以上可以清楚地看出，“以营利为目的”并不是确定是否存在侵犯公民肖像权行为的唯一前提和要求，而只是确定侵权责任大小的重要情节。
3.肖像所有者虽同意使用其肖像作品，但使用者超出肖像所有者许可的范围、区域和期限。这种情况不需要存在对肖像权人造成实际损害，构成侵权责任。当然，这种情况一般属于违约责任。
侵犯肖像权民事责任的承担方式
在我国，侵犯肖像权的责任方式主要是民事责任。这种民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。其中，停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产责任方式，赔偿损失为财产责任方式。在我国司法实践中，侵权责任的认定一般是:一是以营利为目的，以营利为目的为赔偿标准。也就是说，无论情节是否严重，无论是否盈利，只要非法使用的目的是盈利，肖像所有者要求赔偿，侵权人就必须承担赔偿责任。第二，对于非盈利性的侵犯肖像权，也就是说，侵犯肖像权的精神利益赔偿的认定是以“情节严重”为基本标准的。情节轻微，未造成严重后果的，一般不判物质赔偿。
根据我国的法律和司法实践(主要是后者)，基于某些特定情况和社会利益，可以不经肖像权人同意而合理使用肖像:
一般来说，未经肖像所有人同意，不得使用自己的肖像，但在某些情况下，未经肖像所有人同意，仍然可以使用自己的肖像，不构成侵犯肖像权，这为使用他人肖像的人提供了抗辩理由。这些抗辩的理由为使用者提供了合理使用的条件，阻碍了未经肖像权人同意使用其肖像的违法性。
虽然我国没有制定这方面的具体法律规定，但在司法实践中，人们普遍认为:
1.为了维护国家利益和社会需要，使用具有新闻价值的公众人物肖像。例如使用肖像报道国家领导人、政治活动家和先进人物的事迹。
公众人物，具有一定的地位和新闻价值，一般是各行各业的知名人士。他们的活动往往涉及国家政治、经济、社会生活、文化娱乐的方方面面。因此，使用他们的肖像报道他们的事迹应该是理性的。第一，为了维护国家和社会的利益，使用公众人物肖像。公众人物是有一定地位和新闻价值的人，通常是各行各业的知名人士。他们的活动往往涉及国家的政治、经济、社会生活、文化娱乐等。因此，使用他们的肖像报道他们的事迹应该是理性的，如总统、政治家、外交官、学者、发明家、作家、艺术家、演员、运动员、成功的实业家等。，有消息。如中央电视台主持人、公安大学教师李诉中原卫药业公司侵犯肖像权纠纷案。2000年7月5日，、李败诉于丰台区人民法院一审。本案系因原告在科士威摄影展上拍摄的照片出现在被告的广告画册中，并将该照片作为淡化的背景处理，陈、李认为山西科士威公司侵犯了其肖像权，遂诉至法院。法院经审理认为，陈与李合影留念的中远伟摄影展属于公益性社会活动。完全可以向公众传播，照片上的技术处理并没有影响和扭曲其主要内容的表达。此外，中远威公司编制的广告宣传手册旨在提高企业知名度，塑造良好的企业形象，无直接营利目的，不违反国家有关法律法规。每个公民都有肖像权，但肖像权的行使应该受到一定的限制。最后，法院裁定和李的肖像权没有受到侵犯。
2.使用在特定场合参加特定活动的人的肖像。如参加各种集会、游行、仪式、庆典等活动的人物肖像。这种活动往往具有新闻报道的价值。参与者身处其中，说明他们在一定程度上放弃了肖像权，任何人在参与这类活动时都不能主张自己的肖像权。在这些特定场合形成的肖像，应该不构成侵犯肖像权，属于合理使用肖像。
3.在景点的摄影创作中，把人作为点缀，或者在拍照的时候把人拍进去。在这些场合，人不是主体；
4、为了行使正当的舆论监督权(宪法规定公民有监督权)，为了批评某些不文明行为，为了谴责行为人的违法或不道德行为，为了教育公众遵守法律，尊重社会公德，维护社会秩序等。，利用公民画像公布自己的不文明行为。如拍摄破坏公物、污染环境的行为；
5.为肖像权人、其他自然人及其他社会公益目的使用肖像。例如，我在报纸和电视上发表寻找你时，用我的照片寻找下落不明的人。
6、在诉讼活动中，作为证据(在刑事或民事诉讼过程中)而使用的公民肖像；国家机关为了执行公务，使用公民的肖像。比如公安机关利用其画像制作通缉令，追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人。
7、国家机关实施和适用法律(如在行政执法过程中)而使用的公民肖像；
8、以科学研究和文化教育为目的在一定范围内使用他人肖像(主要指公开范围)，如以临床医学教学和科学研究为目的，以及在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。使用公民肖像。
因此，我个人认为，目前使用公民肖像还应注意以下几个方面:
一、正确理解文章中的“插图和有图照片”与新闻照片和摄影报道的区别。
第二，规范图片描述文字。(如作品名称等。)
第三，不要相信“口头协议”。
第四，杂志封面慎用图片。
五、投稿时(报刊杂志、各类电影比赛)，要注意后面的文字，加上作品授权使用限制。
六、参加各种聘请模特的摄影活动，要注意主办方与模特的约定。
七、关键是要取得肖像权人的书面同意。
虽然法律对侵犯公民肖像权有所界定，但随着我国市场经济的发展，特别是加入WTO后，摄影作品的使用(范围)越来越受到“利益”的影响，尤其是经济因素的渗透。所以总体来说，我国对肖像权的法律保护还是比较原则性的。比如如何界定“营利性”，新闻媒体上的图片是否属于营利性；公众人物肖像权，尤其是政治家和娱乐界的肖像权；死者肖像使用权的界定。我们在处理摄影人像时，遇到的问题往往很具体。所以用这些抽象的名词去处理我们遇到的具体的事情是非常困难的。这里最难的是“谋利”。有鉴于此，作为摄影师，在拍摄涉及人物的人像时，尤其是在使用时，更要注意:谨慎、合法、证据——这三点很重要。我是说，每个人都有肖像权。如果你想使用别人的肖像权，你得得到别人的许可——这是最安全的(所以我今天特意带了几份关于“肖像使用”和“作品代理”的合同和协议样本，仅供你参考)。
关于“肖像权”的一些常见问题:
1.企业是否有权使用员工肖像？
答案是肯定的:不会！
2.肖像权只照顾“脸”吗？
不要！每当人们看到一幅画像，总会联想到被记录的法律主体的人格特征。这种人格特征是人类社会的重要资源，其潜在的巨大商业价值尤其被现代商业社会所看重(比如最近的TCL手机广告和请来的韩国女星)。)
其他特征明显的身体部位的视觉图像也会使人想起所记录的法律主体以及法律主体的人格特征。因此，具有明显特征的其他身体部位的视觉也属于肖像，也在肖像权的保护范围之内。
是否构成“人像”，是以一个自然人的正面脸为中心，同时也要考验社会普通人的认知水平，综合判断。可以看到，可以判断，但是如果表现的是侧面或者其他部位，一般熟悉的人已经可以判断出他们代表的是谁，那么侧面或者其他部位也构成了“人像”。
3.团体照是否存在肖像权的问题？
是的。众所周知，个人肖像的肖像权人的人格权是独立存在的。一旦被侵权，肖像权人可以依法向侵权人主张自己的权利。但是，集体肖像的肖像权有其自身的特点。集体肖像是所有权利人独立肖像的集合，具有独立性和同一性相统一的特点。第一，所有肖像权人在照片中享有独立的人格权；另一方面，在物理学中，集体肖像具有不可分割的特征(每个人都有独立主张权利的权利)。
从目前的司法实践来看，一般是:如果使用人针对集体肖像中的特定人，有恶意破坏、污染或丑化的行为，这种特定人的人格权比例足以覆盖所有肖像权人，显然其肖像受到了侵害。
其次，在判断集体肖像的使用是否侵犯了集体肖像中特定个人的肖像权时，使用人是以营利为目的还是以商业为目的使用？应该是一个基本依据。
由此可见，团体肖像的法律保护程度低于个人肖像，也就是说，团体肖像中的个人肖像权受到一定程度的限制，而这种限制仅限于保证所有团体摄影师的合理使用。(只因现行法律不完善)
4.拍下别人吵架的照片是否构成侵犯肖像权？
要看是否存在阻却违法事由的情况。比如店员和顾客吵架，态度非常恶劣。从社会效益来说，这种情况违背了销售人员的职业道德，也是社会上的一种负面现象。揭露这种负面现象有利于社会进步。所以这样的事件无疑是一个社会新闻，任何公民都有报道新闻的权利，而拍摄新闻照片就是新闻报道的手段之一。拍摄这一场景的照片属于为公众利益使用他人肖像，不构成对销售人员肖像权的侵犯。
然而，如果两个兄弟在争吵，你也是。。。总的来说，不是。。。。
5.行政机关或相关单位可以“曝光”公民肖像吗？
比如某公交车站抓了几个小偷，但不构成犯罪，于是为了提醒乘客，就把他们的画像贴在商场与当地派出所一起进行“照片曝光”。看似用心良苦，也有“小偷事件”违法的原因，但是。。。。
随意使用他人照片，特别是在公共场所张贴他人照片，并因这种张贴和相关文字描述造成不特定多数人对该人的负面评价，将极有可能构成对他人肖像权的侵害。上述“小偷事件”只能通过法律途径和程序解决。即使是犯罪，也只能由人民法院依照法定程序和规定宣布。
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类和幅度只能由法律、法规和部门规章设定，其他规范性文件不得设定行政处罚。这里有一个原则:就行政机关而言，没有法律授权，政府机关不能做；就公民而言，只要没有法律禁止的事情，公民都可以为他们做一些事情。
所以我们查遍了所有的法律法规规章，也找不到公安机关可以通过公开张贴照片来处罚公民的。因此，派出所的行为属于任意侵权行为。
6.知道被“侵害”后，受害人的保护期是多久？
我记得有一张很有名的照片，是《破产后的味道》(新闻照片)。照片的说明文字是:“抽着闷烟的是原沈阳防爆设备厂厂长石永杰。”照片拍摄于1986，刊登在《中国青年报》上，一度在全国引起轰动。以后，这张照片经常见诸报端和其他媒体。1999年4月，石永杰将作者及相关媒体告上法庭，认为该报道实际上对原告进行了贬低和丑化，侵犯了原告的肖像权和名誉权。
根据我国《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年。也就是说，权利人知道或者应当知道其权利受到侵害，两年内未依法向人民法院提起诉讼的，权利人不再享有请求人民法院保护的权利。也就是说，权利人的胜诉权利消灭。因此，事实上，石永杰的诉讼已经超过了法律规定的诉讼时效，无权胜诉。
7、诚信原则！
记得在《人民摄影》上，有一位作者写了一篇文章《肖像权纠纷的一种处理方式》，阐述了如何获得肖像权人所谓的“委托书”的秘密。即在给拍摄对象拍照后，要求拍摄对象在一张白纸上留下自己的姓名和地址，并将放大的照片发给拍摄对象。事实上，白纸的另一面是一个铰链，上面有同意发表的声明。这种做法实在不可取！
我国《民法通则》和《合同法》都规定了“无效民事行为”。比如《合同法》第五十二条规定，当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同的行为，视为无效合同。
同时，我国《民法通则》也规定了相应的原则，其中之一是“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”，其中的“诚实信用”原则被称为“帝王条款”，意思是:第一，公务员在民事活动中，应当善意地行使权利、履行义务，不得滥用权利、损害他人利益、违背国家或者国家的利益。第二，在合同的解释上，应当以诚实信用为基础。即法院或仲裁机构在解释合同时，应当根据诚实信用原则判断是非，确定责任。三是以诚实信用原则弥补法律规定的不足。重要的是在最后一点上，“诚实信用”原则赋予了司法人员一定的自由裁量权！所以人们称之为帝国条款。也就是说，在法律有漏洞的情况下，诚实信用原则可以解释和填补法律。
所以，不要自作聪明，要知道“聪明反被聪明误。”